Pátek 6. Prosinec 2019
Home / účelové zrušení / Naše klienty ubráníme i před zrušením soutěží!

Naše klienty ubráníme i před zrušením soutěží!

Když to vypadá, že veřejnou zakázku nevyhraje favorizovaná firma, neváhají zadavatelé soutěž ihned zrušit. Vymýšlejí zástupné důvody a kličkují jako zajíci při útěku. Osobně to považuji za jeden z nejsprostších nešvarů, kterým je soustavně decimován zatuchlý rybník českých veřejných zakázek. Zbývající dodavatelé v takových případech složí ruce do klína, přestože by zakázku měli získat místo favorita. Nezbývá tedy, než radikálně a důsledně bojovat. Jenže podávat námitky proti zrušení soutěže přijde mnoha lidem jako házení hrachu na zeď. Proč tomu tak není a jak jsme uspěli v posledním případě, vám přiblíží můj dnešní příspěvek.

Šlo o zakázku na telekomunikační služby pro více středočeských nemocnic, které organizací příslušného zadávacího řízení pověřily Krajskou nemocnici středočeského kraje. Ta vyhlásila tendr, jehož jediným hodnotícím kritériem byla výše nabídkové ceny. Fajn, řekli jsme si a pustili se s naším oblíbeným telco klientem do práce. Výsledkem byla nabídka, která (jak se ukázalo později) měla vyhrát. Jenže vedení Krajské nemonice bylo jiného názoru. Soutěž tímto způsobem evidentně dokončit nechtělo a začalo vymýšlet jednu kravinu za druhou.

Nejprve svolalo hodnotící komisi, které poskytlo nabídky a ponechalo ji provést posouzení a hodnocení nabídek. Členy hodnotící komise byli mj. MUDr. Kateřina Pancová, ředitelka nemocnice a její ekonomicko-obchodní náměstek Ing. Jaroslav Pokorný. Pokoušeli se nalézt důvody pro vyřazení levnější nabídky našeho klienta a to za každou cenu. Vzhledem k tomu, že žádné objektivní chyby neshledali, naplánovali vyřazení nabídky na základě smyšleného pochybení. Vymysleli si, že v nabídce našeho klienta chybí smluvní ustanovení k jedné pokutě, jež byla požadována v zadávací dokumentaci. Mělo se jednat o absenci pokuty ve výši 10% z měsíční ceny plnění, a to za nesplnění doby zřízení služeb. Tvrdili, že tato pokuta není naším klientem garantována pro mobilní služby a dále pro tzv. podpůrné služby. Vše jsem prověřil a evidentně šlo o pochybení hodnotící komise, která se při posuzování nabídky přehlédla, neboť tato pokuta v nabídce našeho klienta uvedena je. Text smluvního ustanovení byl explicitní, bez jakýchkoliv omezení či podmínek čerpání. K vyloučení našeho klienta však nakonec nedošlo. Zadavatel asi začal pochybovat o důkazní síle jeho odůvodnění. Vyloučení, které by bylo evidentně v rozporu se skutečným stavem nabídky, by působilo natolik nedůvěryhodně a účelově, že by zadavateli způsobilo více škody, než užitku.

Proto se nakonec zadavatel rozhodl zadávací řízení zrušit, spoléhajíc na to, že se náš klient nebude proti zrušení bránit. Svůj postup se pokusil odůvodnit tak, že se v průběhu soutěže vyskytly natolik závažné důvody, hodné zvláštního zřetele, že po zadavateli nelze požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Odvolával se na ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Obsahově své důvody ke zrušení zakázky nepopsal, konstatoval pouze, že v mezidobí od vyhlášení zakázky došlo k podstatné změně předpokládaného rozsahu služeb, a dále že došlo ke změně technických podmínek požadovaných zadavatelem.

Naše přesvědčení bylo takové, že výše uvedené důvody jsou zástupné a zadavatel je konstituuje ryze účelově. Zadavatel může dle využitého ustanovení zákona zadávací řízení zrušit v situaci, v níž se ocitne zpravidla v důsledku působení některé vnější, nepředvídatelné události, například tehdy, pokud mu byla na veřejnou zakázku přislíbena dotace a před ukončením zadávacího řízení je zřejmé, že zadavatel tuto dotaci neobdrží, nebo pokud je na majetek zadavatele v průběhu zadávacího řízení prohlášen konkurz nebo zadavatel vstoupí do likvidace, nebo v důsledku živelné pohromy nelze po zadavateli požadovat, aby dokončil zadávací řízení na plnění, které již s ohledem na živelnou událost nelze uskutečnit. Takové okolnosti však v daném případě nenastaly. Zakázka byla navíc zadávána v režimu rámcové smlouvy, což umožňovalo centrálnímu zadavateli uzavřít dílčí – prováděcí smlouvu(y) na její plnění  přesně v takovém množství a rozsahu, který nakonec v průběhu plnění veřejné zakázky potřebuje a užije. V tomto světle změna předpokládaného rozsahu služeb, jako důvod hodný zvláštního zřetele ke zrušení zadávacího řízení, neobstojí. Navíc změna předpokládaného rozsahu služeb, učiněná zadavatelem, ať již na základě více či méně objektivních důvodů, nemůže být důvodem hodným zvláštního zřetele ke zrušení zadávacího řízení!

Opravné prostředky a rozhodnutí ÚOHS o zrušení zrušení zakázky

Podali jsme si námitky, abychom donutili zadavatele vyjádřit se více. Doufali jsme, že nám podrobněji popíše, v čem konkrétně se změnila situace, že nemůže tendr řádně dokončit. Jenomže Krajská nemocnice námitky ignorovala a nechala je bez vyřízení. Pokračovali jsme rovnou návrhem k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Ten ve svém rozhodnutí konstatoval, že centrální zadavatel postupoval při zrušení zadávacího řízení nezákonně a jeho rozhodnutí o zrušení zrušil!

Úřad v odůvodnění svého rozhodnutí respektuje naši argumentační pozici, kterou jsme formulovali v námitkách a návrhu. Ztotožnil se s tím, že důvody hodné zvláštního zřetele ke zrušení zadávacího řízení v tomto případě nenastaly. Níže cituji několik podstatných odstavců z příslušného rozhodnutí:

Změna technických podmínek nebyla objektivně odůvodněna, zadavatel nevysvětlil jaké skutečnosti ho ke změně těchto podmínek vedly a jaké dopady na plnění veřejné zakázky by jejich změna mohla mít. Zadavatel pouze vágně odkázal na změnu rozpočtových priorit, čímž došlo ke změně termínu a rozsahu implementace plánovaných informačních systémů. Z obsahu zdůvodnění nejsou zřejmé reálně existující překážky, které znemožňovaly realizovat veřejnou zakázku podle původních zadávacích podmínek.

Zadavatel nedoložil žádný dokument, který by přispěl k objasnění jeho obecných formulací ohledně důvodů zrušení zadávacího řízení uvedených v jeho stanovisku.

Zadavatel v odůvodnění uvedeném v oznámení o zrušení zadávacího řízení uvedl pouze obecné proklamace, z kterých nebylo možné zjistit konkrétní důvod pro zrušení zadávacího řízení a dodatečně uvedené důvody, které zadavatel uvedl ve stanovisku ke správnímu řízení se jeví jako nekonkrétní a neakceptovatelné.

Úřad konstatuje, že nebyla naplněna podmínka pro zrušení zadávacího řízení stanovená v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, a to, že v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Zadavatelem uvedené důvody Úřad nepovažuje za důvody opravňující zadavatele zrušit zadání veřejné zakázky, neboť služby, které jsou předmětem veřejné zakázky budou jednotlivé nemocnice využívat, jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, avšak ve finančně náročnější podobě. Takový postup zadavatele by ve svém důsledku byl v rozporu s cílem zákona, kterým je zajištění soutěže dodavatelů vedoucí k zajištění efektivního vynakládání finančních prostředků.

Jsem za takové rozhodnutí rád a nejenom pro našeho klienta. Jde o potřebný signal všem ostatním zadavatelům, kteří rušením soutěží obcházejí pro ně nepohodlné dodavatele a znásilňují trh veřejných zakázek politicky mocenským papalášstvím.

Na vše „dohlížela“ poradenská firma CPS Consulting

Krajská nemocnice nechtěla nic ponechat náhodě a pro organizaci soutěže si najala externího poradce. Jedním z hlavních přínosů takových poradců, na jejichž činnost zadavatelé vynakládají finanční prostředky, by mělo být zásadní zvýšení kvality a zákonnosti celého zadávacího procesu. Stala se jím specializovaná firma CPS consulting, s.r.o., která od počátku zadávacího řízení vystupovala jako osoba pověřená výkonem zadavatelských činností. Nechci pánům Civínovi, Pokornému a Spáčilovi sahat do svědomí, koneckonců poradce nemůže za zadavatele převzít rozhodovací pravomoci, ale měl by jej alespoň radou a odborným názorem vést ke správnosti jeho rozhodnutí. V daném případě se tak rozhodně nestalo.

Kauce 100 tis. za rámcovou smlouvu

Na rozhodnutí Úřadu je zajímavá ještě jedna věc, která se týká kauce. Přestože v daném případě šlo o rámcovou smlouvu a zadavatel měl požadovat pouze jednotkové ceny, vyžadoval též předložení jakéhosi modelového výpočtu, s jehož pomocí byla virtuálně vypočtena částka, odpovídající teoretickému získání všech dílčích prováděcích zakázek. Suma to byla převeliká – v případě našeho klienta cca 34 mil. Kč bez DPH. Jenomže tato částka je ryze fiktivní záležitostí. Použití pojmu „celková nabídková cena“ v kontextu zadávání rámcové smlouvy postrádá smyslu i opodstatnění. Dodavateli předložením nabídky a event. uzavřením rámcové smlouvy nevzniká nárok na jakékoliv plnění (a už vůbec ne v celkovém finančním objemu zakázky), když jednotlivé konkrétní zakázky budou zadávány až následně, postupem dle § 92 zákona. Problém je v tom, že se z této částky počítá kauce, kterou musí každý dodavatel složit, má-li zájem, aby jeho návrh Úřad přezkoumal. Z důvodu právní jistoty jsme tedy složili kauci 348.311 Kč (zákon ji vyžaduje ve výši 1% z celkové ceny zakázky) a současně upozornili Úřad na to, že  bychom se přimlouvali za paušální částku 100 tis. Kč, když zadavatel měl vyžadovat doložení pouze jednotkových cen. S překvapením jsme pak kvitovali, že rozdílových 248.311 Kč doputovalo zpět na účet našeho klienta relativně záhy, přičemž v následném rozhodnutí k tomu Úřad konstatoval stručně:

Navrhovatel uhradil kauci ve výši 348 311,- Kč na účet Úřadu, jelikož se však zadávací řízení týká rámcové smlouvy byl navrhovatel povinen složit kauci ve výši 100 000,- Kč. Úřad navrhovateli vrátil částku ve výši 248 311,- Kč, neboť tato částka byla přeplatkem zákonem stanovené kauce.

Obligátní rekapitulace faktů

  • Šlo o veřejnou zakázku na telekomunikace pro více středočeských nemocnic, které reprezentovala Krajská nemocnice středočeského kraje.
  • Jediným hodnotícím kritériem byla výše nabídkové ceny.
  • Měla vyhrát nabídka GTS Novery, která byla nejlevnější.
  • Zadavatel se nejprve pokusil GTS Noveru z tendru vyloučit a nechat zvítězit Telefónicu O2, ale nakonec pro takový krok nenašel argumenty a odvahu.
  • Raději se začal odvolávat na zástupné problémy a celé zadávací řízení zrušil.
  • ÚOHS rozhodl, že tak učinil protizákonně a nařídil Středočeským nemocnicím veřejnou zakázku dotáhnout do konce.
  • Za zadavatele jednala MUDr. Kateřina Pancová, ředitelka Krajské nemocnice středočeského kraje, p.o. a její ekonomicko-obchodní náměstek Ing. Jaroslav Pokorný.
  • Organizací veřejné zakázky byla pověřena poradenská firma CPS consulting, s.r.o., přičemž tuto konkrétní zakázku měl na starosti jeden z jejích spolumajitelů – JUDr. Zdeněk Pokorný.

Dokumenty

ÚOHS Rozhodnutí č.j. S115/2010 (GTS NOVERA vs SČK)

Autor Tomáš Pfeffer

Tomáš Pfeffer
Působí v týmu INDOC od roku 2002 jako zakládající partner. Problematice veřejných zakázek se věnuje od začátku působnosti prvního českého zákona o veřejných zakázkách. Na starosti má především taktiku, argumentaci a strategii postupu v jednotlivých kauzách našich klientů. Rovněž vyniká v nekonvenčním myšlení, nazývání věcí pravými jmény a setrvalém odporu vůči zaběhnutým (ne)pořádkům. Klienti s ním často řeší svůj přístup na trh veřejných zakázek a byznys development jednotlivých obchodních příležitostí.