Středa 20. Únor 2019
Home / veřejné zakázky / Rozsudek v náš prospěch. ÚOHS špatně rozhodoval o zakázkách na konvergenční telekomunikace.

Rozsudek v náš prospěch. ÚOHS špatně rozhodoval o zakázkách na konvergenční telekomunikace.

Zadavatelé veřejných zakázek pravděpodobně nebudou moci poptávat telekomunikační služby v mobilní a fixní síti dohromady. Na základě stížnosti našeho klienta, firmy GTS Czech, o tom rozhodl Krajský soud v Brně. Zrušil přitom rok a půl staré rozhodnutí soutěžního úřadu, které uvedený postup původně dovolovalo.

K zadávání tzv. konvergovaných telefonních služeb se uchylovaly především ty státní organizace, které měly zájem na maximálním omezení počtu soutěžících. O jejich telefonování na pevných i mobilních linkách si pak mohla zabojovat pouze trojice mobilních operátorů. Nebylo přitom výjimkou, že do konkrétních tendrů nakonec vstoupili jen dva z nich, případně samotná Telefónica. Ostatním operátorům, kteří nemají mobilní síť a dá se s nimi telefonovat jen po pevných linkách (nezřídka však výrazně levněji), zbyly jenom oči pro pláč.

Podrobně argumentaci proti konvergovaným veřejným zakázkám na telekomunikace rozepisuji ve svém článku z roku 2010: Konvergence veřejným zakázkám neprospívá.

Náš protest začal na relativně malé zakázce Moravského zemského archivu. Antimonopolní úřad vydal prvoinstanční i potvrzující rozhodnutí o rozkladu, obě nevalné kvality. S odůvodněním se moc nepárali, víceméně šmahem potvrdili verzi zadavatele. Ten si vystačil s tvrzením, že své telko prostě hodlá řešit tímto způsobem a hospodářskou soutěž určitě neohrozí. Následovala žaloba ke Krajskému soudu v Brně, který po dlouhých 14 měsících vydal rozsudek č.j. 62 Af 57/2011-96 ze dne 1.11.2012:

Rozsudek Krajského soudu v Brně 62Af 57/2011 (kauza GTS Czech vs ÚOHS)

Soud zrušil rozhodnutí antimonopolního úřadu zejména z důvodů nepřezkoumatelnosti. I přesto se však nejedná o žádné stručné alibistické rozhodnutí, neboť soud svůj závěr na 11 stranách písemného vyhotovení rozhodnutí podrobně odůvodnil a zároveň uložil ÚOHS pokyny, jak má v dalším řízení postupovat a co má detailně zkoumat. Soud přitom akceptoval snad všechny naše argumenty obsažené v žalobě.

Soud mimo jiné konstatoval, že pokud zadavatel poptává plnění, které není plněním, jež je nutno z technických a ekonomických důvodů poptávat společně a pokud podmínkám vycházejícím z takto nastavené poptávky může vyhovět pouze velmi omezený počet dodavatelů, zatímco při oddělení zakázek by se mohl o zakázky ucházet vyšší počet dodavatelů, a pokud se obě plnění jinak poskytují samostatně, pak lze takový postup kvalifikovat jako diskriminační. Soud dále uvádí, že i kdyby zadavatele k jeho postupu vedly na první pohled dobře hájitelné důvody, ať už spojené s jeho nedostatkem zkušeností nebo s administrativní výhodností poptávky plnění jako celku, případně s potřebou eliminovat smluvní rizika spojená s realizací jednotlivých plnění různými dodavateli, neznamená to, že by takový postup nemohl vykazovat prvky skryté diskriminace.

Soud ve shodě s žalobou konstatuje, že připouštěla-li by povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení na části, bylo by podle judikatury Nejvyššího správního soudu namístě, aby zadavatel institutu rozdělení veřejné zakázky využil, a to bez ohledu na skutečnost, že zákon o veřejných zakázkách jeho využití výslovně neukládá. V opačném případě by totiž omezil hospodářskou soutěž mezi dodavateli a porušil zásady podle § 6 zákona.

Soud dále vytýká ÚOHS, že ani v jednom ze svých rozhodnutí nevypořádal s důležitými otázkami, zejména (i) možností technického propojení pevných a mobilních sítí, (ii) kolik dodavatelů by se mohlo ucházet o zakázku, kdyby byly pevné a mobilní sítě poptávány odděleně a (iii) kolik dodavatelů si vyzvedlo zadávací dokumentaci a kolik jich podalo nabídku. Tyto výhrady pak představovaly hlavní důvod pro zrušení rozhodnutí jako nepřezkoumatelného pro nedostatek důvodů.

V závěru soud uvedl, že ÚOHS se v novém řízení musí podrobně a do detailu zabývat argumenty GTS Czech a skrytou diskriminací:

Pokud bude (ÚOHS v dalším řízení) najisto postaveno, že taková samostatná poptávka bez těžce překonatelných technických obtíží možná je, bude zapotřebí zabývat se otázkou, co spojení obou poptávek v jedno zadávací řízení … objektivně způsobilo, a to s ohledem na situaci na telekomunikačním trhu a ve světle těchto závěrů znovu kvalifikovaně vyhodnotit postup zadavatele z pohledu dodržení zásady zákazu diskriminace podle § 6 zákona.

Proti pravomocnému rozsudku může ÚOHS podat do dvou týdnů kasační stížnost. Pokud jde o pravděpodobnost úspěchu stížnosti, troufáme si vzhledem ke kvalitám odůvodnění rozsudku odhadnout, že by mělo obstát i při přezkumu Nejvyšší správním soudem.

Autor Tomáš Pfeffer

Tomáš Pfeffer
Působí v týmu INDOC od roku 2002 jako zakládající partner. Problematice veřejných zakázek se věnuje od začátku působnosti prvního českého zákona o veřejných zakázkách. Na starosti má především taktiku, argumentaci a strategii postupu v jednotlivých kauzách našich klientů. Rovněž vyniká v nekonvenčním myšlení, nazývání věcí pravými jmény a setrvalém odporu vůči zaběhnutým (ne)pořádkům. Klienti s ním často řeší svůj přístup na trh veřejných zakázek a byznys development jednotlivých obchodních příležitostí.