Když jsem začínal s veřejnými zakázkami, bylo prioritním zájmem každého zadavatele dozvědět se, jaké výrobky mu soutěžící nabízí. Zadání tak vypadala a v nabídkách se bez řečí objevovaly typy aut, počítačů, prostě všeho, co kdo zrovna nakupoval. Žádná raketová věda. Jenže to platilo prvních cca 30 let. Nyní v tendrech narážíme na nový trend – explicitní pokyn žádné konkrétnosti neuvádět. Zadavatel si o ně řekne poté, co vybere vítěze, v rámci součinnosti před uzavřením smlouvy. V čem spočívají výhody a nevýhody takového zadávání, popíšu v dnešním příspěvku.
AKTUALIZACE: příspěvek jsem doplnil o pohled zadavatelské strany, který sepsali kolegové Martin Vyklický (Vysoké učení technické v Brně) a Jakub Váňa (Jihomoravský kraj).
Na pitevní stůl položím zakázku Zdravotnické záchranné služby Středočeského kraje na počítačový HW, konkrétně servery a datové úložiště. Není ničím význačná. Záři reflektorů si vysloužila pouze tím, že byla poslední na ráně a zadavatel v ní exemplárně naplňuje nastíněný trend:
- V technické specifikaci jsou vymezeny vlastnosti předmětu plnění (rozuměj detailní minimální parametry serverů a úložišť).
- Zadávací podmínky ovšem vedou uchazeče k tomu, aby ve svých nabídkách blíže neuváděli, jaké konkrétní plnění pro její realizaci nabízí a striktně předepisují. Ke každé technické podmínce mohou uvést pouze slova ANO/NE jako splňuje/nesplňuje (čl. 8.2)
- Nakonec zadávací podmínky (čl. 12.2) požadují postupem podle § 104 písm. a) ZZVZ předložit technické listy a označení výrobce a typového označení nabízeného plnění. To se má stát až po výběru nejvhodnějšího dodavatele v rámci součinnosti před uzavřením smlouvy. Teprve v této chvíli se zadavatel dozví, co konkrétně vlastně kupuje.
Že nejde o ojedinělou výjimku potvrzuje i debata, kterou jsme vedli s přednášejícími z řad zadavatelů na letošní Májové konferenci ÚOHS. Ti obdobné principy zmínili ve svých přednáškách a trochu to zajiskřilo.
Co na to dodavatelé?
Začněme odzadu. Dodavatelé musí tak jako tak vědět, co za konkrétní výrobky v soutěži nabízí. Vždyť na podkladě toho zpracovávají a odevzdávají své nabídky, včetně kalkulace závazné ceny. Občasné úvahy zadavatelů, že touto formou zadání vlastně dodavatelům pomáhají, respektive ulevují od zpracování formálně náročných nabídek, stojí úplně na vodě. Dodavatelům zabere mnohem větší práci samotný proces vyhledání vhodných produktů a jejich obstarání u výrobců či distributorů. Tak aby vyhověly náročným technickým parametrům požadovaného plnění a zároveň byly nejlevnější. Napsat na konci dne jejich názvy, typové kódy a parametry do tabulky, už je to nejmenší. Obzvláště úsměvně působí takové odůvodnění ve srovnání se všemi zbývajícími zadávacími podmínkami. Ty zůstávají zaplevelené byrokracií od podlahy na půdu a nikomu to nevadí. Ale napsat, co konkrétně jako dodavatel nabízím, to už je přílišná náročnost?
Pro a proti
Nyní již pojďme k tomu podstatnému. Jaké jsou výhody a nevýhody takového zadání? Proč jej zadavatelé volí? Ve skutečnosti je tam schovaných několik překvapivých záminek:
Nesplnění technických podmínek bude svázáno s čerpáním finanční jistoty. U běžné vady nabídky to tak není.
Umožňuje vyhnout se vylučování dodavatelů, kteří by chybovali v popisu předmětu plnění.
Umožňuje předkládat popis nabízeného plnění opakovaně s odstraňováním chyb. De facto materiálně měnit nabídku, což je jinak zapovězeno.
Paradoxně (kouzlo nechtěného) přispívá k transparentnosti, když informace a doklady podle § 104 jsou detailně popsány v oznámení o výběru.
Před hodnocením nabídek nelze ověřit nabízené plnění. Dojde tak k hodnocení na slepo, bez znalosti obsahu ceny.
Vybraný dodavatel může nabízeným plněním spekulovat, když jej deklaruje až po odevzdání nabídek a zjištění údajů o ostatních uchazečích.
Pozitiva
Všechna čtyři pozitiva jsou vcelku zřejmá. Běžné nesplnění technických podmínek má za důsledek „pouhé“ vyřazení nabídky. Takové vyřazení je ovšem nevyhnutelné, není přípustná varianta, kdy zadavatel přimhouří oko a nechá vyhrát dodavatele s nesplňující nabídkou. Vyloučení navíc přichází bez možnosti objasnění a nápravy nabídky, pokud by takový postup znamenal její materiální změnu. Což výměna produktu nebo i pouhé komponenty, instantně přináší. To vše zadavatel obejde, když odloží získání konkrétních informací o předmětu plnění až do fáze součinnosti před uzavřením smlouvy. Podle § 104 ZZVZ totiž dodavatel může předkládat doklady i opakovaně.
Zároveň dojde ke zlepšení transparentnosti celé zakázky. Za normálních okolností zůstávají ostatním uchazečům technické parametry a nabízený předmět plnění z nabídky vítěze skryty. Nikde se nemusí objevit. Kdežto údaje doložené k předmětu plnění podle § 104 musí být popsány v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Je jasné, že kvůli tomu to zadavatelé nedělají a uvedená okolnost je pro ně spíše nutným zlem. Bráno jako balíček se všemi ostatními pozitivy však nejde o špatný kompromis.
Negativa
Negativa by mohla na první pohled působit jako zanedbatelná. Jenže to tak úplně není. Zadavatel nebude moci dostát kvalitativní a technické kontrole nabízeného plnění, protože v okamžiku posouzení (kontroly) podmínek účasti – technických podmínek mu nebude známo označení výrobce a typové označení nabízeného plnění. Jinými slovy – vůbec nebude vědět, co mu kdo nabízí (jediné informace v nabídce jsou „ano“, jakože dodavatel se domnívá, že minimální technické podmínky splňuje).
Vzápětí tak bude hodnotit (vzájemně porovnávat) nabídky podle kritéria nabídkové ceny, aniž by v daném okamžiku věděl, co je konkrétním obsahem jednotlivých nabídek. Hodnocení tak proběhne ryze formálním způsobem (pouze podle částky celkové nabídkové ceny) a současně neověřitelně (jaké plnění tato cena obsahuje). To je trochu problém, byť chápu, že mnohé zadavatele příliš netrápí.
Ustanovení § 116 odst. 3 ZZVZ, podle kterého musí být kritéria kvality vymezena tak, aby podle nich nabídky mohly být porovnatelné a naplnění kritérií ověřitelné, se primárně vztahuje k tzv. kvalitativním kritériím. Předvídaný princip, že naplnění kritérií má být ověřitelné, však zasluhuje univerzální uplatnění i na hodnocení podle výše nabídkové ceny. Koneckonců cena sama o sobě není ničím výhodná. Její výhodnost stojí a padá s obsahem statku, který za tuto cenu směňuji.
Mnohem horším negativem, dle mého názoru, je až příliš velký prostor pro manipulaci a spekulaci, který takové zakázky otevírají.
Připouští totiž hodnocení nekonkrétních (neurčitých) nabídek a teprve vybraný dodavatel následně konkretizuje, nikoliv upřesní, ale de facto vůbec poprvé uvede, označení výrobce a konkrétní specifikaci nabízeného plnění.
Takto pojaté zakázky nijak zabrání tomu, aby vybraný dodavatel uzpůsobil finální obsah své nabídky s přihlédnutím ke svému postavení v zadávacím řízení. Třeba o kolik měl nižší cenovou nabídku, jak velkou měl konkurenci nebo třeba žádnou, pokud podal nabídku sám. Klidně mohl zamýšlet dodávku Škodovek, nicméně nakonec se rozhodl jinak a zadavateli předložil katalogové listy Dacií.
Jde vůbec o postup lege artis?
Na místě je úvaha, zda se vůbec jedná o postup souladný se zákonem o zadávání veřejných zakázek. Technické podmínky spadají podle § 37 odst. 1 písm. b) ZZVZ mezi takzvané podmínky účasti. V nadlimitních zakázkách vyjadřují technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví mj. prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny.
Pokud dodavatelé ve svých nabídkách neuvedou konkrétní označení výrobce ani typová označení nabízeného plnění, dojde k tomu, že z nabídek nebude ověřitelné naplnění technických podmínek. Jednoslovné odpovědi „ano – splňuje“, nepodložené konkrétním výrobcem, typem a parametry produktu, nelze vnímat jako ověřitelné údaje.
§ 104 ZZVZ neslouží ověřování splnění podmínek účasti
Dostáváme se k tomu nejpodstatnějšímu. Jak již bylo řečeno, doložení katalogových nebo technických listů (či jiných obdobných dokumentů) včetně označení výrobce a typového označení nabízeného plnění, proběhne až postupem podle § 104 ZZVZ. Jenže toto ustanovení zákon etabluje za úplně jiným účelem.
Postup podle § 104 ZZVZ není určen na zjišťování a ověřování splnění podmínek účasti vč. technických podmínek. Jejich naplnění musí být zřejmé z nabídek jako takových.
Podle § 104 písm. a) ZZVZ mohou být od vybraného dodavatele požadovány tzv. další podmínky pro uzavření smlouvy, mezi které patří mj. doklady nebo vzorky vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky. Zákonodárce tady mířil na doklady, které není férové po uchazečích žádat při podání nabídky. Může typicky jít o nějaký certifikát či potvrzení, jejichž získání vyžaduje vynaložení nestandardního úsilí a tudíž je žádatelný až od vítěze zakázky. Samotné naplnění podmínek účasti vč. technických podmínek ovšem musí vyplývat z nabídek jako takových.
Nejisté čerpání jistoty?
Diskutabilní je proto i samotná otázka čerpání jistoty zadavatelem, pokud vybraný dodavatel postupem dle § 104 ZZVZ neprokáže přislíbené technické parametry. Údaje sice předkládá podle paragrafu, který čerpání jistoty umožňuje, nicméně obsah takto dokládaných informací má vliv na splnění podmínek účasti – technických podmínek, a ty ochranu jistotou nepožívají. Co jsem se díval, rozhodovací praxe ÚOHS k takovému případu zatím neexistuje.
Nejistá i materiální změna nabídky?
Ze stejného důvodu je právně nejisté i opakované předkládání dokladů konkretizujících plnění či podstatnější změna informací v nich. Byť takový postup § 104 ZZVZ připouští, byl zamýšlen pro doklady o nabízeném předmětu plnění, nikoliv pro jeho vymezení a splňování minimálních technických podmínek účasti. Natož pro vytvoření obezličky legalizující materiální změnu nabídky. Dovedu si živě představit, že ÚOHS této erozi vystaví stopku a nebude se muset ani moc přemáhat.
Pozor na e-aukce
Nic z toho neplatí u zadávacího řízení, kde zadavatel přistoupí k využití elektronické aukce. Zde musí být posouzení zadávacích podmínek kompletně hotové před začátkem aukce. Alespoň v tomto speciálním případě zákon chrání prostředí aukční síně, kde by se měli pohybovat výhradně dodavatelé s vyhovujícími a přijatelnými nabídkami. Nestane se tak, že ostatní cenově stáhne dolů účastník, který, jak se později zjistilo, nesplňoval zadávací podmínky.
Pohled zadavatelů (doplněno po uveřejnění)
Primárním důvodem pro využití § 104 ZZVZ k doplňování konkrétních nabízených produktů je zákaz tzv. materiální změny nabídky dovozený rozhodovací praxí ÚOHS a soudů. Kvůli tomu totiž téměř jakákoli chyba v popisu parametrů nabízeného plnění obsažená v nabídce dodavatele vede k jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Smyslem postupu dle § 104 ZZVZ není zjednodušit zpracování nebo podání nabídky dodavatelům (jak je uvedeno v článku, dodavatel musí vědět co nabízí, aby mohl zpracovat nabídkovou cenu). Zároveň tento postup neznamená ani to, že zadavatel neví, co kupuje – v okamžiku hodnocení má vedle sebe nabídky, u kterých má ze strany dodavatelů garantováno, že splňují jeho požadavky definované minimálními standardy (např. projektovou dokumentací či jinou technickou specifikací). Pokud následně zjistí, že tomu tak u nejvýhodnější nabídky není (a ani postupem podle § 104 ZZVZ to nevyřeší), dodavatele vyloučí a hodnotí a vybírá znovu. Cílem je vytvoření podmínek pro rozumný (efektivní) nákup, v rámci kterého zadavatel chrání dodavatele před chybou – kdy dodavateli drobná nebo i formální chyba v popisu nabízeného plnění může znemožnit získat zakázku – a sám sebe před nutností právě kvůli takové chybě vybrat méně výhodnou nabídku a platit víc (třeba i za stejné plnění).
Lze to ilustrovat na jednoduchém modelovém příkladu – zadavatel poptává 30 produktů, každý s 5 minimálními požadavky (standardy). Dodavatel s nejvýhodnější nabídkou u jednoho z produktů uvede takový, který nesplňuje jeden z minimálních požadavků (což může vyplývat např. z předloženého katalogového listu, datasheetu nebo odkazu). Vzhledem k tomu, že s ohledem na zcela zapovězenou možnost materiální změny nabídky nemůže takový produkt vyměnit, musí být vyloučen, i když by reálně byl schopen nabídnout produkt jiný (splňující minimální požadavky) a neměnit přitom nabídkovou cenu. Zadavatel následně musí vybrat dalšího dodavatele v pořadí, který klidně může nabízet totožné produkty (ten třicátý může být stejný jako ten, který by byl schopen nabídnout i původní dodavatel, pokud by měl možnost provést změnu), jen s vyšší cenou.
A doplníme i příklad z praxe – veřejná zakázka na dodávku ICT příslušenství (myši, klávesnice, SSD disky apod.). Obsahovala cca 30 položek a požadavek zadavatele na ocenění požadovaného minimálního standardu s tím, že konkrétní nabízené produkty průběžně nejlépe hodnocený dodavatel uvede až na základě výzvy dle § 104 ZZVZ. V zadávacím řízení byli čtyři účastníci a tři z nich aktivně doplnili konkrétní produkty již do nabídky. Výsledkem bylo to, že první dva účastníci s nejvýhodnějšími nabídkami museli být vyloučeni – první nesplnil jeden parametr u optické myši, druhý nesplnil jeden parametr u klávesnice – minoritních položek celé dodávky(!). Vítězem se stal v pořadí třetí nejdražší dodavatel, který postupoval podle pokynů v zadávacích podmínkách, a uvedení konkrétních produktů k oceněným standardům nechal až na postup podle § 104 ZZVZ (a i když měl u jedné z položek rovněž chybu, bylo možné ji na rozdíl od předchozích účastníků odstranit, protože pakliže informace není součástí nabídky podané ve lhůtě pro podání nabídek, je možné ji postupem dle § 104 zákona doplnit a v případě potřeby ji postupem podle § 46 zákona změnit, jelikož tím nedochází k materiální změně nabídky – součástí nabídky totiž tato informace nebyla). A jen pro dokreslení – i čtvrtý účastník by (pokud by došlo na jeho nabídku) musel být pro nesplnění technických podmínek vyloučen. Vyvstává tedy otázka, zda byl v tomto případě naplněn smysl a účel ZZVZ společně s principy 3E, o které v současné době opírají velmi často svoje rozhodování (např. o krácení dotace) dotační orgány.
Jakkoli jsme velcí zastánci toho, že dodavatelé mají nést odpovědnost za správnost svých nabídek, jsme zároveň přesvědčení o tom, že bez jisté míry flexibility se dobře nakoupit nedá – chyby se zkrátka stávají a popsat výše nastíněné situace (že kvůli jednomu snadno řešitelnému nedostatku nakupuji – třeba i výrazně – dráž) někomu mimo veřejné zadávání je prakticky nemožné. Samozřejmě je třeba k tomu přistupovat rozumně, slovy zákona přiměřeně…v situaci, kdy ve výše uvedených příkladech bude nedostatek u jednoho nebo dvou produktů, by měla existovat zákonná možnost to řešit. Pokud bude problém u poloviny produktů, pak by dodavatel samozřejmě vyloučen být měl – ale mělo by být jedno, jestli zadavatel postupuje podle § 104 ZZVZ nebo jsou detailní informace již součástí nabídky. Ovšem jelikož při současném nastavení a výkladu pojmu „materiální změna nabídky“ téměř není možné úspěšně zadat veřejnou zakázku o více položkách, pakliže zadavatel nerezignuje na jejich detailní ověření z pohledu splnění technických podmínek (standardů), a cesta přes § 104 ZZVZ je dle našeho názoru otevřená, je takový postup u určitých předmětů plnění (typicky to může být zmíněný HW, ale třeba i kancelářské potřeby, reklamní předměty, nábytek apod.) rozumný a v souladu s cílem dobře nakoupit. Zároveň nevidíme důvod, proč by tento postup neměl být možný i ve veřejné zakázce, na kterou odkazuje článek a ve které se jednalo o pořízení několika kusů jednoho typu produktu (serverů). Pravděpodobnost chyby je sice v takovém případě menší než u veřejných zakázek s větším počtem položek, ale její důsledky jsou totožné.
Souhlasíme s tím, že dodavatelé mají při takovém postupu hypoteticky možnost částečně s nabídkou manipulovat (ve smyslu toho, že původně mohli uvažovat jiné plnění, než nakonec nabízí – jak je v článku uvedeno Škoda vs. Dacie), ale pokud nabízené plnění splňuje minimální požadavky zadavatele, tak stále dostává to, co chtěl, a za nejlepší cenu (pakliže hodnotí pouze nabídkovou cenu). Navíc z našich zkušeností plyne, že dodavatelé chtějí zadavatelům primárně vyhovět a nespekulují na to, že když budou vybráni, zvolí jiný produkt než ten původně zamýšlený.
Může to sice vypadat nelogicky, ale ve chvíli, kdy má zadavatel stanovené minimální požadavky a hodnotí dle ceny (případně jiných kritérií, které nesouvisí s technickými parametry nabízeného plnění) a pokud jsou minimální požadavky splněny (což si nakonec zadavatel ověří nebo by to udělat měl), tak to, co je konkrétně nabízeno, skutečně není podstatné, protože to na výběr dodavatele nemá (nemůže mít) žádný vliv. Ukazuje se na tom formalismus veřejného zadávání – v soukromém nákupu by něco takového bylo těžko představitelné. V tomto je ale potřeba cílit spíše na zákonodárce (a pravděpodobně až na ty evropské), nikoli vyčítat zadavatelům, že hledají k rozumnému nákupu cestu. Zkrátka pokud zadavatel v nabídkách zjistí, že za 10 mil. může dostat Dacie, za 10,1 mil. Škodovky a za 10,2 mil. Mercedesy, tak jediné, co může dělat, je začít hledat důvod pro zrušení zadávacího řízení, ale nikdy nekoupí ty Mercedesy (pakliže zvolil jako jediné hodnotící kritérium pouze nabídkovou cenu).
Ještě dál je z tohoto pohledu běžná praxe u stavebních veřejných zakázek – v případě těch s výkazem výměr dodavatelé oceňují standard definovaný projektovou dokumentací a výkazem výměr a v žádné fázi zadávacího řízení nedoplňují, zda nabízí např. cihlu Porotherm nebo Heluz (ocení pouze definovaný standard cihly v podobě např. tepelně-izolačních vlastností a jakou cihlu nakonec zadavatel dostane, se dozví třeba až v průběhu vzorkování při plnění smlouvy), ačkoli zadavatelům nic nebrání v tom, aby do výkazu výměr sloupeček s požadavkem na vyplnění konkrétního nabízeného produktu doplnili. A u veřejných zakázek realizovaných metodou Design&Build (tzv. na funkci a výkon) je flexibilita na straně dodavatele ohledně toho, jak konkrétně bude veřejnou zakázku realizovat (s využitím jakých materiálů a produktů – opět ale samozřejmě při dodržení zadavatelem vymezeného minimálního standardu) jedním z podstatných benefitů celé metody. Nad tím se článek nepozastavuje, přičemž není možné akceptovat ani argument, že projektová dokumentace u stavební zakázky je něco jiného než definice minimálního standardu u ICT, nábytku, drogerie nebo čehokoliv jiného. Z pohledu praktické aplikace ZZVZ zde není z našeho pohledu žádný rozdíl.
Pokud jde o v článku nastíněné pozitivum vyšší transparentnosti zadávacího řízení, máme za to, že jde nad rámec požadavků ZZVZ, který v § 123 odst. 1 písm. b) bod 3. uvádí, že v oznámení o výběru je třeba uvést (jen) seznam dokladů prokazujících splnění požadavků zadavatele podle § 104 písm. a) ZZVZ, ale nevyžaduje uvedení detailních informací z těchto dokladů (tak jako je o bod výše uvedeno, že je třeba uvést „údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace“). Mělo by tedy stačit pokud zadavatel v oznámení o výběru v seznamu dokladů uvede např. „Přehled nabízeného plnění“ (pokud tak nazve tabulku, do které vybraný dodavatel doplní, co konkrétně nabízí), ale nemusí již vypisovat konkrétní nabízené plnění a jeho parametry. Může být k diskusi, zda je to tak dobře, či nikoli, ale považujeme za vhodné na to upozornit.
Závěrem si ještě dovolíme mírně zapolemizovat s tímto: „Zákonodárce tady mířil na doklady, které není férové po uchazečích žádat při podání nabídky. Může typicky jít o nějaký certifikát či potvrzení, jejichž získání vyžaduje vynaložení nestandardního úsilí a tudíž je žádatelný až od vítěze zakázky. Samotné naplnění podmínek účasti vč. technických podmínek ovšem musí vyplývat z nabídek jako takových. … Dovedu si živě představit, že ÚOHS této erozi vystaví stopku a nebude se muset ani moc přemáhat.“ Pokud zadavatel před uzavřením smlouvy požaduje např. certifikát, tak zpravidla kvůli tomu, aby si ověřil splnění nějakého parametru plnění, kvality dodavatele nebo členů jeho realizačního týmu. A pokud toto skutečně ověřuje právě onen certifikát, tak do doby, než je předložen, musí se zadavatel při posouzení a hodnocení nabídek rovněž spokojit „jen“ s tvrzením dodavatele, že splňuje, co po něm zadavatel žádá a že certifikát následně doloží. Pokud by tedy mělo dojít k omezení výše nastíněné praxe s uváděním nabízeného plnění, bylo by nutné to provést velmi pečlivě, aby se tím § 104 ZZVZ (respektive jeho písm. a)) nevyprázdnil celý. Ovšem vzhledem k tomu, že ÚOHS se proti uvedenému využití § 104 ZZVZ nevymezil ani ve své rozhodovací praxi ani v metodické rovině, máme za to, že ho jako problematický nebo dokonce v rozporu se zákonem nevnímá.
Martin Vyklický, Vysoké učení technické v Brně
Jakub Váňa, Jihomoravský kraj