Dnes to bude, slovy největšího neexistujícího Čecha, tak trochu „Hamlet bez Hamleta“. Neboli jednací řízení bez jednání. Tahle absurdita se může narodit z možnosti zadavatele uplatnit výhradu nejednat o předběžných nabídkách, a zakázku zadat na jejich základě hned. Naoko nevinná podružnost, která ovšem dokáže postavit JŘSU na hlavu.
JŘSU dává zadavateli prostor využít odbornost a zkušenosti renomovaných dodavatelů. Ti mívají lepší představy o vymezení požadavků na předmět zakázky a způsobu jeho plnění. Série jednání umožní takové podněty nabrat a po zvážení promítnout do zadávacích podmínek. Nakonec vznikne jejich definitivní podoba, na kterou uchazeči podají ostré finální nabídky.
Takový logický postup JŘSU nám ovšem trochu zkomplikoval zákonodárce, který ve snaze umožnit zadání zakázky „rovnou“ na základě předběžných nabídek, připouští tuto výhradu v zákoně. Zřejmě má sloužit případům, kdy další jednání o nabídkách nic lepšího nepřinese. Tím se do celkově minimalistické zákonné úpravy JŘSU vplížil brutální game changer, který dokáže pozlobit.
§ 61 (9) Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit, že nemusí o předběžných nabídkách jednat a může zadat veřejnou zakázku na základě předběžné nabídky. Když zadavatel výhradu uplatní, průběh jednacího řízení se stane hodně nepředvídatelným. Bude se jednat nebo ne? Máme odevzdat předběžnou nabídku, jako kdyby byla ostrá finální? A není to vlastně jedno? Není. Jsou tu totiž další souvislosti.
Námitky proti zadání
ÚOHS už nějakou dobu rozhoduje v tom smyslu, že namítat proti zadávacím podmínkám (kromě minimálních technických a pravidel hodnocení) nelze ve fázi před ukončením jednání. Předpokládá, že zadávací podmínky se mohou během jednání změnit, a tak vlastně ve své (možná) nikoli definitivní podobě nemohou dodavatelům ublížit, tzn. způsobit újmu. A bez hrozby újmy nelze námitky (a tudíž ani navazující návrhy na přezkum) podávat. Nejde o nějaká nahodilá rozhodnutí, objevuje se to opakovaně, poprvé tady a pak např. tu, tu a tu. Trochu přísné, ale budiž.
Újma nemusí být dána v situaci, kdy součástí zadávacích podmínek vůbec nebude výhrada nejednání o předběžných nabídkách ve smyslu § 61 odst. 9 ZZVZ, neboť veškeré zadávací podmínky (až na výjimky popsané v § 61 odst. 11 ZZVZ) je možné v průběhu jednací fáze se zadavatelem diskutovat, a tedy i změnit.2 Újma nebude pravděpodobně dána ani tehdy, pokud taková výhrada součástí zadávací podmínek bude, nicméně zadavatel ji svým faktickým postupem popře a o předběžných nabídkách bude dále jednat.
Sdělení ÚOHS z 8.7.2025 (veškeré další citace ze stejného dokumentu)
Celé to ovšem padá, jakmile se v zadání objeví výhrada nejednat o předběžných nabídkách. V okamžiku, kdy zadavatel tuhle výhradu využije, zadávací dokumentace se stane definitivní v podobě, v níž ji zadavatel uveřejnil a žádnou změnu už nelze předpokládat. Kdyby dodavatelé ani v této situaci nemohli podávat námitky proti zadání během lhůty pro podání předběžných nabídek, přišli by o tuto možnost jednou provždy. I na to jsme se zeptali v Brně a potěšilo nás, že soutěžní úřad se vyjádřil vcelku konkrétně a způsobem, který ukazuje, že tento problém zavnímal.
Pokud ovšem zadavatel výhradu ve smyslu § 61 odst. 9 ZZVZ do zadávacích podmínek zahrne a svým faktickým postupem ji nepopře, je zřejmé, že všechny zadávací podmínky je třeba z pohledu dodavatele pokládat za „definitivní“. V takovém případě je tedy možno brojit ve lhůtě pro podání předběžných nabídek i proti těm zadávacím podmínkám, které nejsou minimálními technickými podmínkami ani pravidly pro hodnocení nabídek ve smyslu § 61 odst. 11 ZZVZ. Současně platí, že je-li v zadávací dokumentaci předmětná výhrada uvedena, měli by dodavatelé vždy počítat s tím, že o předběžných nabídkách se jednat nebude (pokud ovšem zadavatel nedá dodavatelům rozumné důvody si myslet, že výhradu nevyužije).
Trochu na vodě zůstává určení, zda zadavatel svým faktickým postupem popřel, že zmíněnou výhradu nehodlá využít. Ale s tím se dá žít. Zadavatelé to někdy uvedou přímo v rámci vysvětlování zadávací dokumentace. A v pochybnostech by mělo platit, že to zadavatel nepopřel. Dodavatelé tedy musí špicovat uši a v každém JŘSU zkoušet rozpoznat, zda je možnost nejednání myšlena vážně nebo jednání i přesto bude. A podle toho přistupovat k zadávacím podmínkám, které považují za nesprávné.
(Ne)závazné předběžné nabídky nelze vyřazovat
Otázka závaznosti předběžné nabídky logicky nebude problém, bude-li se o nabídkách určitě jednat. Tj. když v zadání není výhrada nejednat. Zadavatel může upravovat zadávací dokumentaci, dodavatelé na to reagují úpravou předběžných nabídek. Až do ukončení jednání se hraje nezávazně, zadavatel se zadávací dokumentací, dodavatelé s předběžnými nabídkami. Mimo jiné to znamená, že za neshodu předběžné nabídky se zadáním se nevylučuje (nejde-li o minimální technické podmínky). A v duchu toho jsou případné požadavky zadavatele na závaznost či soulad předběžné nabídky se zadávací dokumentací (s nimiž se občas setkáváme) irelevantní.
Účastník JŘSU není předběžnou nabídkou vázán (může ji v průběhu jednání upravovat, viz § 61 odst. 6 ZZVZ) a nemůže být ani vyloučen za to, že jeho předběžná nabídka není v souladu s požadavky zadavatele.
Naše oblíbená výhrada v tom ovšem zase dělá binec. Ve chvíli, kdy ji zadavatel využije, nic z doteď uvedeného neplatí. Předběžná nabídka se rázem stává něčím, co je ostře posuzováno a hodnoceno, a to se všemi důsledky. Zásadní faux pas spočívá v tom, že dodavatel se nemusí předem dozvědět, zda zpracovává předběžnou nabídku nebo nabídku finální, neboť ta se z předběžné může lusknutím prstu zadavatele stát. Tenhle malér připouští i ÚOHS, ale lék na něj nemá.
Nicméně pakliže si zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradí ve smyslu § 61 odst. 9 ZZVZ možnost o předběžných nabídkách nejednat (kterou svým faktickým postupem nepopře), předběžné nabídky v takovém případě nemusí představovat pouze výchozí dokument pro jednání, ale ve výsledku plnohodnotnou nabídku. Na předběžnou nabídku je pak třeba pohlížet jako na nabídku se všemi dopady s tím spojenými, včetně příp. vyloučení účastníka ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek.
Úřad, při vědomí minimalistické zákonné úpravy jednacího řízení s uveřejněním, apeluje na odbornou péči zadavatele při stanovení zadávacích podmínek a domýšlení jejich dopadu na dodavatele a průběh řízení.
Na bedrech zadavatele tedy je, aby pečlivě nastavil zadávací podmínky v JŘSU a promyslel jejich možné důsledky, aby se vyvaroval situaci, kdy by jím nastavené zadávací podmínky odporovaly základním zásadám zadávání veřejných zakázek. V tomto ohledu lze např. prima vista uvažovat tak, že striktně stanovený požadavek na absolutní soulad předběžných nabídek se zadávacími podmínkami může mít z hlediska možnosti brojit proti zadávacím podmínkám obdobný účinek jako výhrada nejednání o předběžných nabídkách.
Nečekejte prosím na tomto místě nějaké zázračné rozuzlení. Není žádné. Výhrada nejednat v jednacím řízení s uveřejněním je prevít, který dělá víc škody než užitku. Zadavatelé by toho neměli zneužívat. A dodavatelé potřebují dávat pozor, v které etapě jednacího řízení se nacházejí, co je třeba udělat hned a na co je ještě čas.