Kdo jde k soudu, bývá připraven na to, že jeho spor může dopadnout všelijak. Může vyhrát a může taky prohrát. Ale asi není připraven na to, že celý soud bude k ničemu. Bez ohledu na to, jak soudci pečlivě a kvalitně věc uvážili, rozhodli a odůvodnili, rozsudek se akorát založí do desek. Zbytečné soudy představují další kuriozitu světa veřejných zakázek, kterou bych rád krátce komentoval.
Zkusím vynechat nudné rekapitulace a přejít rovnou in medias res. Zákon o zadávání veřejných zakázek obsahuje řadu specialit k řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, mimo jiné důvody pro zastavení řízení. Jedním z nich je, když zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Nenápadné ustanovení, které obrací v prach smysl soudního přezkumu veřejného zadávání.
Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže zadavatel v průběhu správního řízení uzavřel smlouvu na plnění předmětu přezkoumávané veřejné zakázky.
§ 257 písm. j) ZZVZ
Jak je to možné? Celkem snadno: ÚOHS zamítl stížnost dodavatele a správní řízení je skončeno. Zadavatel může uzavřít smlouvu. Dodavatel může žalovat rozhodnutí ÚOHS u soudu. Oba svoji možnost využijí. Soud rozsudkem zruší rozhodnutí ÚOHS a věc mu vrátí. Správní řízení je tím obnoveno. A teď to přijde! ÚOHS nemusí rozsudek soudu ani číst, pouze jej pečlivě založí do spisu. Zadavatel totiž mezitím uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, takže podle ZZVZ se správní řízení zastaví, a věci zůstanou, jak jsou. Úsilí a náklady dodavatele, práce soudu, všechno je k ničemu. Je zřejmé, že tu něco neklape.
V roce 2020 byl Ústavnímu soudu předložen návrh na zrušení inkriminovaného § 257 písm. j) ZZVZ. Plénum ÚS o něm rozhodovalo v listopadu 2021 a výsledkem byl nález Pl. ÚS 24/21. Soudci zde nejprve zcela správně konstatovali, že zastavení řízení při uzavření smlouvy představuje zjevné omezení práva dodavatelů na meritorní rozhodnutí.
Povinnost ÚOHS zastavit přezkumné řízení v případě, že byla uzavřena smlouva na předmět veřejné zakázky, představuje zjevné omezení práva účastníků řízení na soudní a jinou právní ochranu zahrnující právo na meritorní rozhodnutí, neboť příslušný orgán nemá v případě procesního rozhodnutí možnost postup zadavatele v zadávacím řízení věcně zhodnotit. Zastaví-li ÚOHS řízení o přezkumu postupu zadavatele v případě, kdy je uzavřena smlouva, následný soudní přezkum rozhodnutí ÚOHS je ze strany správních soudů omezen pouze na otázku zákonnosti zastavení řízení; souladem postupu zadavatele se ZZVZ se tedy správní soudy věcně zabývat nemohou. Zastavení řízení představuje omezení přístupu k meritornímu soudnímu přezkumu postupu zadavatele v zadávacím řízení, což zároveň znamená omezení možnosti uchazečů domáhat se soudní ochrany jejich práva na rovné a nediskriminační zacházení ze strany zadavatele.
Pl. ÚS 24/21, odst. 77
Až potud to vypadalo nadějně. ÚS si očividně uvědomuje, že zastavení správního řízení kvůli uzavření smlouvy znemožňuje soudu korigovat vadné rozhodnutí ÚOHS. A pak se to pokazilo, když ústavní soudci našli pro toto omezení dodavatelů legitimní cíl.
Legitimní cíl je však nutné hledat ve smyslu přezkumného řízení před uzavřením smlouvy. Je-li účelem tohoto řízení přezkoumat úkony zadavatele ještě před uzavřením smlouvy na předmět veřejné zakázky a případně uložit nápravné opatření, je zřejmé, že uzavřením smlouvy se přezkumné řízení v této fázi stává bezpředmětným. Institut zastavení řízení má zajistit racionalizaci přezkumného řízení tak, aby řízení u ÚOHS a případně u správních soudů neprobíhalo poté, co již není možné naplnit jeho smysl. Jinými slovy, omezení práva na soudní a jinou právní ochranu sleduje cíl zajištění účinnosti rozhodnutí ve fázi před uzavřením smlouvy na předmět veřejné zakázky – takový cíl legitimní je.
Pl. ÚS 24/21, odst. 79
ÚS odůvodnil zamítnutí návrhu tím, že v řízení před ÚOHS existují blokační lhůty a možnost nařízení předběžného opatření, což může zabránit „předčasnému“ uzavření smlouvy a zajistit, že bude umožnit vydáno meritorního rozhodnutí.
Zákon v obecné rovině poskytuje ÚOHS konkrétní prostředky, kterými může dosáhnout meritorního rozhodnutí v přezkumném řízení, a tím i docílit účinné ochrany účastníků tohoto řízení. ÚOHS může uplynutí blokační lhůty bez vydání meritorního rozhodnutí předejít buďto včasným vydáním meritorního rozhodnutí v blokační lhůtě, nebo vydáním předběžného opatření zakazujícím uzavřít zadavateli smlouvu, a to i bez návrhu.
Pl. ÚS 24/21, odst. 83
Nicméně tohle nefunguje u správního soudu, který nedokáže odložit podpis smlouvy do vydání rozsudku, a proto jeho činnost často vychází naprázdno. I když zjistí, že ÚOHS udělal chybu a zruší jeho rozhodnutí, sebelepší rozsudek vzápětí končí „v koši“. ÚOHS totiž udělá, co mu ZZVZ káže – zastaví řízení.
Zmíněná dysfunkce soudního přezkumu bezprostředně vyplývá z nastaveného systému. Proto k jejímu odstranění neexistuje jednoduché řešení. ZZVZ umožňuje nápravu jednání zadavatele jen do uzavření smlouvy. Současně zadavatel může uzavřít smlouvu, jakmile ÚOHS potvrdí správnost jeho postupu. I kdyby se dodavatel ihned obrátil na soud, a ten byl svolný zabrzdit uzavření smlouvy předběžným opatřením, zabere to minimálně několik dnů, takže už může být pozdě a smlouva podepsaná. Hypotetické uložení zákazu plnění smlouvy (kdyby bylo možné, jakože není) poté, kdy soud zjistil, že zadavatel jednal nezákonně, by bylo a priori problematické. Délka soudního řízení se běžně pohybuje kolem jednoho roku, při podání kasační stížnosti může být i dvojnásobná. Takže v době konečného rozsudku bývá veřejná zakázka z podstatné části splněna, takže zákaz plnění by mnoho nenapravil. Nabízí se proto kacířská myšlenka. Co soudní přezkum veřejných zakázek úplně zrušit a ušetřit čas, práci a náklady? Podle ÚS to nejde, neboť z judikatury Evropského soudu pro lidská práva vyplývá, že zadávací řízení na veřejnou zakázku spadá do civilní větve ústavně zaručených procesních práv [na spravedlivý proces] podle čl. 6 odst. 1 Úmluvy [o ochraně lidských práv a svobod].
Možnost soudů dosahovat nápravy ve veřejných zakázkách je současnou úpravou ZZVZ značně limitována. Je to další příspěvek k nevyrovnanému postavení zadavatelů a dodavatelů. A navíc se to promítá do i zbytečné práce soudů. Dál budou pokračovat „akademická“ soudní řízení, jejichž výroky možná přinesou dodavatelům potvrzení, že byli poškozeni, ale ne získání veřejné zakázky. Pokud nedojde k systémové změně, soudy budou dál soudit „do šuplíku“ a faktická moc odhalovat a napravovat fauly zadavatelů zůstane jen v rukou soutěžního úřadu, což není zrovna uklidňující.
Na závěr ještě dvě poznámky. Problematiky zbytečných soudů se dotkl rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku z 12.11.2021. Každého, kdo se snaží vyhrávat veřejné zakázky, jeho vyjádření zřejmě příliš nepobaví.
Je pravdou, že je-li smlouva na veřejnou zakázku uzavřena, účinky soudního přezkumu rozhodnutí ve věci přezkoumání úkonů zadavatele jsou omezené; žalobce ani v případě úspěchu už zakázku získat nemůže, a rozhodnutí soudu tak lze vnímat zejména jako deklaraci nezákonného postupu zadavatele… Soudní přezkum rozhodnutí vydaných v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele má svůj význam do budoucna z hlediska interpretace a aplikace problematických ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek... Stručně shrnuto – i když v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ve věci přezkoumání úkonů zadavatele není nařízeno předběžné opatření, jímž by bylo zadavateli zakázáno uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, nelze říci, že by soudní řízení bylo pouze akademické a jeho smysl a účel byl víceméně vyprázdněn či zmařen, jak tvrdí žalobce a jak vyplývá i z odůvodnění napadeného usnesení.
5 As 184/2021 – 28, odst. 23, 24
NSS nejprve přiznává, že uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku jsou možnosti soudního přezkumu omezené. Především v tom, že poškozený dodavatel, i když u soudu vyhraje, veřejnou zakázku získat nemůže. Nicméně i tak NSS dokáže najít význam soudních rozhodnutí, která vítězům nic nepřinášejí, a to ve výkladu ZZVZ do budoucna. Což je ovšem zatraceně málo. Nemáme precedenční právo a předvídatelnost soudního rozhodování je nízká. Takže argument, že nám akademické rozsudky zakládají na lepší budoucnost, moc nefunguje. Mnohem horší je ovšem dopad na dodavatele. Jejích cílem není vyhraný soud, ale vyhraná veřejná zakázka, na kterou dali nejlepší nabídku. Od soudu nepotřebují „deklaraci nezákonného postupu“, ale ochranu před nefér jednáním zadavatele, a tu jim soud nedokáže dát. Takže hledat motivaci, vůli a zdroje k narovnávání pokřivených zadávacích řízení u soudů je extrémně těžké. NSS sice odmítá, že soudní řízení jsou vyprázdněná a zmařená, ale nepřichází s žádným hmatatelným přínosem pro firmy, které soudní přezkum iniciují a platí.
A jako kdyby toho všeho nebylo dost, předseda ÚOHS Mlsna by rád zpoplatnil návrh na vydání předběžného opatření soudem. Ano, čtete dobře. Dodavatel, který by žaloval rozhodnutí ÚOHS a žádal od soudu vydání předběžného opatření, musel by za to zaplatit další kauci ve stejné výši jako při podání stížnosti k ÚOHS. Podrobněji v článku Tomáše Pfeffera.