Stát, antimonopolní úřad a nakonec i představitelé justice dovedli svůj urputný boj proti dodavatelům programových aplikací do extrémního konce. Pod rouškou snahy o omezení vendor-lock-in případů si vyšlápli na standardní krabicový software a nutí jeho dodavatele, aby ve veřejných zakázkách odevzdávali kompletní zdrojové kódy. Chtít po světových, ale i místních výrobcích softwaru, ať státu na zlatém podnose vydají intelektuální vlastnictví svých léta vyvíjených aplikací, je naprostý nesmysl. Dokonale naplňuje úsloví o dítěti vylitém i s vaničkou. Přesto se ÚOHS a Krajský soud v Brně pokusili protlačit jeden exemplární případ, u kterého na druhé straně barikády shodou okolností držíme stráž my. Do rozhodnutí Nejvyššího správního soudu je daleko, ovšem už dnes kauzu stíhá zájem mnoha odborníků z branže. A tak jsme se rozhodli poodkrýt její zákulisí a nechat čtenáře nasát trochu nefalšované atmosféry veřejné zakázky, ve které brněnskému krajskému soudu stálo za to nechat padnout oběť nejvyšší – spravedlnost a objektivitu.
Zakázka Ministerstva dopravy na personální informační systém
Začínáme v létě roku 2018, kdy Ministerstvo dopravy vyhlašuje veřejnou zakázku na dodávku a provoz personálního informačního systému. V zadávacích podmínkách se mimo jiné objevuje požadavek (viz čl. 9.5 návrhu smlouvy), aby vítěz tendru odevzdal ministerstvu kompletní zdrojové kódy všech počítačových programů. Podmínka nemíří na upravované nebo zakázkově vyvíjené části, ale na systém jako celek. Pokud má někdo z dodavatelů aplikaci personalistiky hotovou, jakože mnozí mají, většinou ji použije, a upraví či doprogramuje na míru pouze ty části, u kterých je to nutné kvůli specifickým potřebám zákazníka. Rozhodně se kvůli jednomu ministerstvu nebo jinému státnímu zákazníkovi neprogramuje celý nový personální a mzdový software takříkajíc na zelené louce, tedy na zakázku.
A nikdo z výrobců svůj vypiplaný software nevydá jen tak na pospas ministerským úředníkům. Microsoft samozřejmě nevydá zdrojové kódy svého Navisionu. SAP nikdy nevydá zdrojové kódy svého systému ERP. Stejně tak čeští výrobci, ke kterým patří třeba OKSystem, Seyfor/VEMA, ICZ nebo Asseco nevydají zdrojové kódy svých systémů. Úspěšně je prodávají desítkám tisíců dalších zákazníků a jsou jejich hlavním komerčním artiklem. Vyvíjejí se v režimu programování ve velkém, neustále se zdokonalují. Navíc zdrojový text sám o sobě zdaleka nestačí k výrobě funkční aplikace. Musíte mít mnoho dalšího, včetně celého analytického, vývojového a specifického kompilačního prostředí, verzovní a koordinační systém, tisíce modulů, kompetentní programátory atd. Jiný subjekt, ať již ministerstvo samotné nebo ministerstvem najatí partyzáni, nedokážou pouze na podkladě držby zdrojového kódu navázat na letitou práci vývojové firmy.
Pokud by šlo o software na zakázku, pak o nároku na poskytnutí 100% zdrojových kódů není sebemenších pochyb. Jde-li ovšem z 90% o existující standardizovaný software, a pouze okrajové funkcionality jsou doprogramovány, nelze zdrojové kódy ke standardní aplikaci požadovat.
Nicméně ministerstvo si tuhle věc rozmluvit nenechalo a obhajovalo svou soutěž s falešným cílem zabránit tzv. vendor-lock-in situaci, kdy objednatel je rukojmím dodavatele, který mu na zakázku naprogramoval jeho informační systém a později se k němu nechová tak, jak by si objednatel představoval. Odkazovalo se přitom na možnost alternativního vyhovění soutěžním podmínkám, a to tím způsobem, že vítěz tendru prokáže existenci minimálně 3 nezávislých a vzájemně nepropojených subjektů, které jsou oprávněny nabízený software upravovat. To by v očích ministerstva mohlo nahradit předložení zdrojových kódů.
Opět jsme ministerstvu trpělivě vysvětlovali, že partneři výrobců software sice mohou instalovat, nastavovat a konfigurovat jejich aplikace, ale nemohou začít měnit anebo přeprogramovávat základní software. Že by to znamenalo vznik různých nekompatibilních verzí, chaos a nakonec mnohem víc škody než užitku. Nadto jsme zdůrazňovali, že samotná existence partnerů nezaručuje, že se budou v budoucnu účastnit případných navazujících zadávacích řízení. Vztahy mezi výrobci software a jejich smluvními partnery toto přirozeně potlačují. Nikdo si nepodřeže větev sám pod sebou tím, že si „vyrobí“ konkurenci z vlastních partnerů.
Skončilo to podle očekávání: my jsme podali námitky a následně návrh na přezkum zakázky k ÚOHS. Ministerstvo podepsalo smlouvu s jediným účastníkem soutěže, firmou OKSystem, který se poskytnutí zdrojových kódů vyhnul s využitím možnosti naslibovat existenci nezávislých partnerů. Ve skutečnosti žádné partnery ministerstvu nepředložil, protože ministerstvo je po něm nakonec ani nechtělo. To jsme se ale dozvěděli až časem na podkladě žádosti podle zákona o svobodném přístupu k informacím.
Přezkum na půdě ÚOHS
Orgán dohledu se s prošetřováním zakázky dvakrát nepáral. Argumentaci proti odevzdávání zdrojových kódů celého standardního (proprietárního) software en bloc odmítl a průzkum trhu, po jehož provedení by mohl posoudit míru zásahu do hospodářské soutěže v daném odvětví, cynicky odmítl udělat. Na kvalitu prvoinstančního rozhodnutí si může udělat názor každý sám, já cituji vybrané perly spíše pro pobavení:
Úřad uvádí, že prověřovanou smluvní podmínku neshledal jako diskriminační ani jako rozšiřující definici proprietárního software, ale pouze jako možnou podmínku stanovenou za účelem zajištění zákonného postupu zadavatele v budoucnosti.
Pro posouzení případu není rozhodující dosavadní praxe dodavatelů při nakládání s proprietárním systémem, ale ta skutečnost, zda účast v zadávacím řízení je pro ně natolik zajímává, že budou akceptovat zadávací podmínky a v této souvislosti třeba i změní svoji „zažitou“ praxi při nakládání s proprietárním systémem.
Úřad připouští, že zadavatelem nastavené zadávací podmínky jsou v šetřeném případě do značné míry omezující, kdy tyto podmínky mohou cílit k určitému typu dodavatelů, pro něž v účasti v zadávacím řízení nebrání obava ze ztráty nebo zmaření svého know how.
Úřad rovněž neprováděl důkaz, zda je míra omezení potenciálních dodavatelů „přiměřená“ užitné hodnotě, kterou zadavatel tímto postupem získá, či zdali „výhoda“ při uplatnění požadavku zadavatele na poskytnutí zdrojových kódů není toliko jen hypotetická.
Co se týče návrhu na provedení důkazu nabídkami, Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel obdržel nabídku jednoho dodavatele. Uvedená okolnost s ohledem na výše uvedené však nemá žádný vliv na závěry Úřadu, neboť počet obdržených nabídek jakkoliv nerozhoduje o zákonnosti či protiprávném postupu v zadávacím řízení, a tudíž „počet“ obdržených nabídek není v šetřeném případě relevantním údajem.
Prvoinstanční rozhodnutí ÚOHS sp. zn. S0361/2019/VZ
Ve druhém stupni se po podaném rozkladu neodehrálo nic zajímavého. Předseda úřadu (tehdy ještě Petr Rafaj) podržel své úředníky a přidal jen drobná vylepšení odůvodnění. Například k průzkumu trhu dodal toto:
I kdyby tedy snad případným šetřením Úřad zjistil, že všichni navrhovatelem jmenovaní dodavatelé nepodali nabídku právě proto, že nebyli ochotni akceptovat zadavatelem zvolené způsoby předcházení vendor lock-in efektu, nemohlo by to na výsledku správního řízení ničeho změnit.
Rozhodnutí o rozkladu sp. zn. R0215/2019/VZ
Tím přezkum zakázky orgánem dohledu skončil a zadavateli nic nebránilo podepsat smlouvu s dodavatelem, jenž jako jediný podal nabídku.
Řízení u Krajského soudu v Brně
Pokračovali jsme žalobou proti rozhodnutí správního orgánu. Od počátku bylo zjevně, že její rozsouzení bude mít dalekosáhlé dopady napříč celým odvětvím veřejných zakázek s informačními systémy. Po jedné urgenci a asi tak dvou letech od podání se jí začal věnovat senát s předsedou Mgr. Milanem Procházkou a soudci JUDr. Ing. Vendulou Sochorovou a Mgr. Karlem Černínem, Ph.D. Zdálo se, že soud narušení hospodářské soutěže vnímá vážněji. Vzápětí se to potvrdilo, když soudci rozhodli, že napraví vážný nedostatek ÚOHS a provedou test relevantního trhu vlastní cestou. Během pár měsíců se ve spisu objevila vyjádření většiny výrobců velkých aplikačních systémů, zvláště těch s vazbou na ekonomiku a personalistiku. Obsah vyjádření byl konzistentní – firmy se nechávaly slyšet, že k jejich vlastnímu aplikačnímu SW zdrojové kódy nikdy nikomu nedají. Těšili jsme se na rozsudek s legitimním očekáváním, že tohle nemůže dopadnout špatně. No… dopadlo.
Žaloba byla zamítnuta a soudkyně Sochorová nám v rámci odůvodnění vysvětlila, že nastavené podmínky nejsou bezdůvodně příliš omezující, že by vylučovaly účast drtivé většiny subjektů působících na trhu. Stáli jsme v soudní síni jako opaření a nechápali o čem mluví. Vyjádření naprosté většiny výrobců přece hovořila jinak. Několik týdnů poté jsme obdrželi rozsudek s písemným odůvodněním a zalapali po dechu podruhé. Čemu jsme nemohli přijít na kloub, mělo zcela banální rozuzlení – soud prostě ohnul interpretaci důkazů, aby vyhovovala kýženému výsledku. Nic víc, nic míň se nestalo. Tak jednoduché to je.
Půjdu po jednotlivých výrobcích software a ukážu, co v průzkumu trhu uvedli a jakým způsobem si jejich odpověď „uzpůsobil“ soud. K prvním pěti firmám se soud vyjádřil souhrnně v bodě 57 rozsudku takto: Na základě provedeného šetření trhu soud dospěl k závěru, že podmínky nastavené zadavatelem byly splnitelné pro tyto společnosti. Realita ovšem byla diametrálně jiná:
OKsystem a.s. – vítěz zakázky
Nic – soud tuto firmu nedotazoval.
Soud dovodil, že vybraný dodavatel musel sporné požadavky splňovat a rezignoval na jakékoliv ověření této své domněnky. Dotazem dle zákona o svobodném přístupu k informacím jsme později zjistili, že k poskytnutí zdrojových kódů ve skutečnosti nedošlo. OKsystem ani nemusel specifikovat subjekty, které by měly být údajně oprávněné jeho software upravovat, protože ministerstvo jejich existenci neověřovalo.
VEMA a.s.
Nic – soud tuto firmu nedotazoval.
Právě tento dodavatel podal žalobu, jejímž prostřednictvím brojil proti nezákonnému požadavku na poskytnutí zdrojových kódů. Nabídku Ministerstvu dopravy logicky neodevzdal.
Elanor a.s.
„Pokud jde o úpravu zdrojového kódu, tento je vždy měněn na základě požadavků na úpravu od konkrétního partnera naší společnosti. Centralizace správy zdrojového kódu je nezbytná pro zachování stability produkovaného software. Alternativou je realizace úpravy partnerem bez dopadu na zdrojový kód pomocí standardizovaných rozhraní či jiných obecných mechanismů.“
Vyjádření Elanor znamená, že neposkytuje zdrojové kódy k úpravám zákazníkům, ale tyto realizuje centrálně sama. Partneři smějí pouze nastavovat software externím způsobem bez zásahů do něj. Soud nepochopitelně uvádí, že předmětná podmínka je pro dotyčného dodavatele přijatelná, aniž svůj závěr jakkoliv odůvodňuje.
GORDIC spol. s r.o.
„Jako výrobce software GINIS sdělujeme, že nezávislým obchodním partnerům certifikovaným v rámci sítě GORDIC Partner Program umožňujeme dodávat náš proprietární software GINIS Enterprise+ a GYBER Enterprise+ a zároveň k němu poskytovat služby rozvoje a integrace ve prospěch zákazníků.“
Vyjádření GORDIC znamená, že neposkytuje zdrojové kódy k úpravám zákazníkům, naopak píše, že se jedná o proprietární software. Partnerům umožňuje pouze služby rozvoje a integrace, což znamená doprogramování dodatečných modulů na zakázku, nikoliv změny samotného proprietárního SW. Soud opět nepochopitelně uvádí, že předmětná podmínka je pro dotyčného dodavatele přijatelná, aniž svůj závěr jakkoliv odůvodňuje.
KS-Program, spol. s r.o.
„Společnost KS program je výrobcem personálního software a neumožňuje upravovat svůj proprietární software nezávislým obchodním partnerům ve smyslu dotazu. Jak již bylo řečeno, pokud by toto umožnila, musela by se logicky zříci své odpovědnosti za jeho legislativní i jinou bezvadnost.“
Vyjádření KS-program znamená, že explicitně poskytnutí zdrojových kódů odmítá. Soud i zde nepochopitelně uvádí, že předmětná podmínka je pro dotyčného dodavatele přijatelná, aniž svůj závěr jakkoliv odůvodňuje.
Právě jste si přečetli citace z odpovědí dotazovaných výrobců aplikačního software, které soud v rozsudku interpretoval takto: Podmínky nastavené zadavatelem byly splnitelné pro tyto společnosti. Je vám fajn od žaludku? Anebo nevěříte vlastním očím? Přijde vám, že posouzení důkazů krajským soudem je v příkrém rozporu s jednoznačnými odpověďmi dodavatelů? Že odpovědi dodavatelů jsou nahrazeny vlastními myšlenkovými konstrukcemi členů senátu, které však vychází z nesprávných předpokladů a nejsou nijak odůvodněné? Ano, bohužel se nemýlíte. Ale pojďme dále, zdaleka nejsme u konce. Soud dotázal další firmy, s jejichž odpověďmi naložil stejně brutálně.
MICROSOFT s.r.o.
„Microsoft se zásadně zadávacích řízení na dodávky software Microsoft neúčastní. Zadávacích řízení se účastní pouze partneři společnosti Microsoft. Výrobcem software Microsoft je společnost Microsoft Corporation, se sídlem ve státě Washington, USA. Microsoft Corporation neumožňuje nezávislým obchodním partnerům proprietární software upravovat.“
Rozsudek se o této odpovědi zmiňuje stručně: Zadávacích řízení se neúčastní (viz bod 32). Ve skutečnosti společnost MICROSOFT píše, že se zadávacích řízení účastní nepřímo přes své partnery, kterým explicitně neumožňuje upravovat proprietární software. Soud odpověď zhodnotil částečně a zcela zkreslil její význam.
SAP ČR, spol. s r.o.
„SAP ČR distribuuje software SAP v binární (spustitelné) formě a neumožňuje provádět změny takového software. K takovému software SAP ČR neposkytuje zdrojové kódy ani koncepční materiály. Na druhou stranu část funkcionalit software SAP je skriptována v jazyce ABAP a tyto zdrojové kódy jsou přímo zobrazitelné, editovatelné a spustitelné v rámci binární distribuce software SAP. Modifikace funkcionalit v jazyce ABAP je možná (technicky i smluvně), ovšem výlučně při respektování omezení.“
Rozsudek k této odpovědi uvádí: Neumožňuje poskytnout podlicenci ani neomezenou licenci (viz bod 32). Ve skutečnosti společnost SAP ČR píše, že neposkytuje zdrojové kódy k úpravám zákazníkům, přičemž část zákaznicky upravitelných funkcí lze editovat přímo v software. Soud odpověď zhodnotil částečně a zároveň podstatně zkreslil její význam.
ICZ a.s.
„Nejtypičtější ukázkou takového ujednání je právě požadavek na vydání zdrojových kódů software a poskytnutí licence k němu (u proprietárních „standardních“ produktů dodávaných více zákazníkům požadavek zcela nereálný).“
Rozsudek od této odpovědi zcela abstrahoval. Ve skutečnosti ICZ explicitně odpovídá, že poskytování zdrojových kódů proprietárního software je nereálné. Soud odpověď nepochopitelně ignoroval a v odůvodnění rozsudku ji ani nezmiňuje.
Asseco Solutions, a.s.
„Rámcově ale platí, že je mnohem častější případ, kdy držitelé licence právo zasahovat např. do zdrojových kódů příslušného software bez souhlasu vykonatele autorských práv nemají.“
Rozsudek k této odpovědi píše: Na základě soudem sdělených informací nejsou schopni odpověď poskytnout (viz bod 32 rozsudku). Ve skutečnosti Asseco alespoň v obecné rovině odpovídá, že mnohem častější je případ, kdy zákazníci právo upravovat zdrojové kódy nemají. Soud zhodnotil izolovaně jedinou část odpovědi a zcela tak zkreslil obsah sdělení dodavatele.
Z vyjádření předních výrobců aplikačního software působících na českém trhu jednoznačně plyne, že se takto nastavených soutěží nemohou a nebudou účastnit. Což znamená, že omezení hospodářské soutěže v těchto veřejných zakázkách bude zcela zásadní! „Soutěžit“ a získávat zakázky budou méně kompetentní dodavatelé, kteří nemají co ztratit, případně dodavatelé bez pudu sebezáchovy. Anebo ti, kteří budou se zadavatelem nějak dopředu „domluveni“. Nic z toho dotčeným veřejným zakázkám neprospívá. Naopak je to posílá do záhuby.
Krasojízda soudu měla ještě jednu dohru. S rozsudkem postaveným na těchto důkazech nastoupila soudkyně JUDr. Ing. Vendula Sochorová před posluchače loňské Májové konference. Ve velkém sále Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže si rozsvítila první slajd své prezentace a mně se zatajil dech potřetí. Říkal jsem si, zda to myslí vážně a dopřeje obecenstvu diskusní peklo, které jsem byl připraven na téma rozsudku rozpoutat. Vstal jsem z publika, udělal pár kroků dopředu a pořídil fotku, kterou vidíte v úvodu článku. Usmáli jsme se na sebe a paní Sochorová ve zjevné snaze nezabrušovat do detailů přeskočila pohádku o statečně rozsouzeném vendor-lock-inu jednou či dvěma nesouvislými větami. Takže na to, že o vendor-lock-in se v tomto případě nejedná, ani nedošlo.
Sem napsat nějaký optimistický závěr
Kdo dočetl až sem, je mu jasné, že optimistický závěr by byl jenom lhaním do vlastní kapsy. Celý případ je smutnou ukázkou, kam dospěla nadvláda státního dozoru nad veřejnými zakázkami ruku v ruce se snaživou a angažovanou justicí. Prostě si řekli, že vendor-lock-in nesmí projít (ať už o něj jde nebo ne), a nehledí nalevo ani napravo. Poslední šancí normálního světa je kasační stížnost, která od května loňského roku čeká na vyřízení Nejvyšším správním soudem. Chováme v sobě zbytky naděje, že to nedopadne jako vždycky…