„Jdu na sever… a už jdu na jih.“ Tahle cimrmanovská hláška sedí na přístup ÚOHS při posuzování, zda dodavatel může v zadávacím řízení podávat námitky a následné návrhy proti postupu zadavatele. To se přitom odvíjí od splnění či nesplnění podmínky, zda dodavateli hrozí z kvůli postupu zadavatele v tendru újma. Vypadá to celkem přehledně a jednoduše, ovšem následující dva příběhy ukazují, že všechno se dá zkomplikovat. A že to má svoje následky.
Dodavatel, ač jeho nabídka nebyla hodnocena,
může proti výběru namítat. Co kdyby se mu na vítězi něco nelíbilo.
Dodavatel, ač v JŘSU vystaven mizerným zadávacím podmínkám,
nemůže proti nim namítat. Co kdyby se ještě změnily.
Příběh první: nehodnocený vyloučený dodavatel
Při zadávání nejmenované populární pražské zakázky došlo k tomu, že jeden z dodavatelů byl vyloučen, proti čemuž uplatnil opravné prostředky. Ty se dosud vyřizují, takže je pořád účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel zatím provedl výběr dodavatele a využil možnosti nehodnotit nabídku vyloučeného účastníka. Ten podal proti rozhodnutí o výběru námitky a návrh, který ÚOHS překvapivě akceptoval v tom smyslu, že o něm věcně rozhodl. Výsledek není podstatný, otázkou je, zda zmíněný dodavatel měl vůbec právo návrh podat.
Námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (§ 241 odst. 1 ZZVZ)
Hodnocení nabídek proběhlo bez nabídky vyloučeného, což výslovně připouští § 47 odst. 3 ZZVZ. Jestliže jeho nabídka nebyla hodnocena, nemohl být při hodnocení poškozen. Je pravda, že jeho účast v řízení trvá, což ovšem nepředstavuje žádný problém. Mohou nastat pouze dvě možnosti. Bude-li vyloučení dotyčného dodavatele potvrzeno, ztratí jakoukoli možnost zakázku získat. Provedený výběr mu tedy újmu způsobit nemohl. Bude-li naopak vyloučení zrušeno, součástí nápravy bude nutně zrušení rozhodnutí o výběru. Přestane existovat, takže nebude moct způsobit újmu nikomu. Hodnocení nabídek bude zopakováno a zpět zařazený dodavatel bude mít možnost kompletní obrany proti jeho výsledku. A konečně, újma vyloučenému dodavateli nehrozí ani z toho, že by zadavatel uzavřel smlouvu na plnění zakázky dřív, než bude rozhodnuto o jeho účasti v soutěži. Úřad vydal předběžné opatření, které zakazuje smlouvy uzavřít, dokud se otázka vyloučení pravomocně nevyřeší. Ať se tedy zadávací řízení bude ubírat jakoukoli z možných cest, je jisté, že vyloučenému dodavateli újma nehrozí, takže nebyl oprávněn proti výběru namítat.
Úřadu se zřejmě shora uvedené zdálo příliš obyčejným a začal rádoby sofistikovaně tvořit. Ocitoval klíčovou podmínku pro možnost podání opravných prostředků, a protože vyloučenému újma z rozhodnutí o výběru dodavatele zjevně nevznikla, jal se mudrovat, zda mu aspoň nehrozí. Místo, aby použil selský rozum, jehož se v poslední době rád dovolává, pominul konkrétní okolnosti a vyjádřil přesvědčení, že je potřeba aplikovat obecnou konstantní rozhodovací praxi, kde se hrozba újmy vykládá jako alespoň teoretická ztráta možnosti dodavatele získat veřejnou zakázku. A učinil závěr, že s ohledem na trvající účast vyloučeného v soutěži, je dle Úřadu nepochybné, že v současné době navrhovateli minimálně teoretická ztráta možnosti získat veřejnou zakázku (tedy újma ve smyslu, v jakém ji chápe konstantní rozhodovací praxe) v důsledku rozhodnutí o výběru hrozí. Úřad ovšem aplikoval obecnou úvahu, přestože konkrétní okolnosti dávají samy o sobě jednoznačnou odpověď na otázku hrozby újmy a tedy práva na podání opravných prostředků. Odpověď je negativní, na čemž žádné obecné úvahy nemůžou nic změnit. A ještě třešnička:
Jelikož v řízení vedeném ve věci zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení nebylo Úřadem dosud rozhodnuto, nelze navrhovateli jakožto účastníkovi zadávacího řízení upřít právo brojit prostřednictvím podaných námitek proti postupu zadavatele při posouzení a hodnocení a seznámit zadavatele s nedostatky, které dle názoru navrhovatele nabídka vybraného dodavatele vykazuje.
Rozhodnutí sp.zn. ÚOHS-S0736/2024/VZ
Tohle mě obzvlášť pobavilo! Podle Úřadu má mít nehodnocený vyloučený dodavatel právo podat námitky proti rozhodnutí zadavatele, které ho nemůže poškodit ani teoreticky, aby mohl sdělit zadavateli, co se mu nelíbí v nabídce vítěze. Jsme tedy jen kousek od úvahy v tom smyslu, že každý účastník každého zadávacího řízení by měl mít možnost napadat cokoli, co se mu nelíbí, bez ohledu na to, zda se ho to týká nebo to na něj může mít negativní dopad. Což je pochopitelně nezákonné, nelogické a (dokud na to jednou opravdu nedojde) dokonce úsměvné.
Příběh druhý: jednací řízení s uveřejněním
V jednacím řízení s uveřejněním ÚOHS opakovaně zamítl návrhy proti zadávacím podmínkám podané ve lhůtě pro žádost o účast či ve lhůtě pro podání předběžných nabídek. Odůvodnil to úvahou na téma, že zadávací podmínky (nejde-li o minimální technické podmínky či pravidla pro hodnocení nabídek) se můžou v návaznosti na jednání o předběžných nabídkách ještě změnit. Takže vlastně není jasné, jak budou vypadat finální zadávací podmínky a zda z nich může dodavateli vzniknout újma. Úřad proto dovodil, že není splněna výše citovaná podmínka v § 241 odst. 1 ZZVZ a námitky, resp. návrh, byly podány neoprávněnou osobou.
Sluší se předeslat, že JŘSU má svůj specifický průběh a není legislativně ani věcně příliš propracované. Mimo jiné jej významně komplikuje možnost zadavatele vyhradit si nejednání o předběžných nabídkách a zadání zakázky na základě předběžné nabídky (§ 61 odst. 9 ZZVZ). Takže jednací řízení bez jednání. Zmíněná možnost má pravděpodobně za cíl umožnit zadavateli rovnou vybrat nabídku, která mu vyhovuje a zároveň je podle pravidel hodnocení nejlepší. Toho by se ovšem dalo dosáhnout i jinak. Třeba tak, že zadavatel by na prvním jednání sdělil, že zadávací podmínky se měnit nebudou a dodavatelé mají jednu možnost předběžné nabídky do určitého termínu „vylepšit“, čímž by zadavatel mohl jen získat. Vzápětí bude jasné, proč se zrovna v této výhradě tak šťourám. Teď zpátky k námětu.
Nezpochybnitelnou skutečností je, že v každé fázi JŘSU existují zadávací podmínky, které v danou chvíli platí a působí vůči vůči dodavatelům. Není-li jistota, že budou před podáním finálních nabídek změněny (a taková jistota není nikdy!) mají nepochybně potenciál způsobit dodavatelům újmu. Tím je jednoznačně splněna podmínka pro podání námitek a následného návrhu. ZZVZ nepožaduje vznik újmy, postačuje, že újma hrozí. Pro spekulaci ÚOHS na téma, že zadávací podmínky se během jednání můžou změnit a nakonec budou vypadat jinak, nedává ZZVZ žádný prostor. A ostatně ani praxe, protože podmínky se taky změnit nemusí. A když už jsme u toho, v každém druhu zadávacího řízení může zadavatel zadávací podmínky téměř do poslední chvíle měnit, ať již sám či na popud dodavatelů. A přesto by (aspoň doufám) nikoho nenapadlo, že se proti nim nedá namítat, protože co kdyby se ještě změnily.
Další rozměr maléru popsané rozhodovací praxe ÚOHS dává výhrada nejednat o předběžných nabídkách, resp. její využití. Dojde-li na něj, zadávací podmínky se po odevzdání předběžných nabídek rázem stanou finálními a dodavatelé definitivně přijdou o možnost se proti nim bránit. Zdálo by se, že úřadu tato nuance při zamítání návrhů proti zadávacím podmínkám musela uniknout. Realita je však horší, protože ÚOHS si ji plně uvědomuje a děsivým způsobem ji relativizuje:
Ačkoliv si zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil právo o předběžných nabídkách nejednat a zadat veřejnou zakázku na základě předběžné nabídky, nelze tuto skutečnost vykládat tím způsobem, že by tato zadávací podmínka sama o sobě nějakým významným způsobem zvyšovala „pravděpodobnost“ nejednání o předběžných nabídkách, natož aby tato přímo vylučovala možnost zadavatele o předběžných nabídkách jednat… respektive vylučovala možnost zadávací podmínky (vyjma minimálních technických podmínek a podmínek pro hodnocení nabídek) na základě výsledků jednání měnit. … Lze tedy uzavřít, že možnost jednání o předběžných nabídkách v šetřeném případě reálně přichází do úvahy, neboť není vyloučena. Tudíž není ani vyloučeno, že stávající zadávací podmínky mohou vlivem jednání o předběžných nabídkách dostát změn, které nelze předem odhadnout, a tudíž zadávací podmínky, které byly uveřejněny v elektronickém nástroji v okamžiku podání námitek navrhovatele, nemusely být finálními zadávacími podmínkami (vyjma kvalifikačních podmínek, podmínek hodnocení a minimálních technických podmínek).
Rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0460/2024/VZ
Úřad vlastně říká, že se možná bude jednat a že se proto zadávací podmínky možná změní, z čehož činí pozoruhodný závěr, že namítat proti nim se určitě nesmí. Přitom je jasné, že výhrada nejednat o nabídkách (jakkoli ÚOHS nepochopitelně tvrdí opak) významně zvyšuje pravděpodobnost, že se skutečně jednat nebude. Kdyby tam nebyla, je tato pravděpodobnost nula. Když pak zadavatel výhradu poprávu využije, možnost nápravy sebehorších zadávacích podmínek je nenávratně ztracena. Dodavatelé je nemůžou namítat ve lhůtě pro podání předběžných nabídek, neboť je to podle ÚOHS předčasné a návrhy zamítá. A nemůžou to udělat ani ve lhůtě pro podání finálních nabídek, neboť ta při zadání zakázky na základě předběžné nabídky vůbec nezačne běžet. Takže Hlava XXII z Brna.
Abych byl fér, musím zmínit, že na 6. metodickém dnu ÚOHS v dubnu letošního roku se trošku „blýsklo na lepší časy“. V bloku věnovaném možnosti obrany dodavatele v JŘSU opatrně zazněno, že v případě výhrady nejednat o předběžných nabídkách (pokud si ji zadavatel sám v průběhu typicky vysvětlováním ZD nepopře) musí zadavatel všechny zadávací podmínky vysvětlovat a obhajovat, jako kdyby byly definitivní (protože se definitivními uplatněním výhrady stát mohou). Výklad sice nešel až tak daleko, že by explicitně zmínil možnost podání námitek a návrhu proti zadávacím podmínkám, nicméně věřím, že další rozhodovací počiny úřadu v této věci nepřinesou nemilé překvapení.
Vnímám, že svět veřejného zadávání nemůže být ovládán soustavou dogmat a strnulých pravidel. Šíře zadávaní je obrovská, ledacos se vyvíjí, ledacos není dotaženo a je potřeba to překlenout výkladem. Ale proč to dělat tam, kde to zjevně potřeba není? Dnešní příběhy ukazují, že to může vést k pochybným závěrům, zejména je-li optika přezkumu nastavena pokaždé jinak. Přitom by stačilo vzít v úvahu konkrétní skutkové okolnosti každého případu, jak ostatně i samotný úřad rád připomíná.