Příběh loňského léta. Jednací řízení se dvěma účastníky. Ukázalo se, že zaměstnanec jednoho z nich byl na jednání o předběžných nabídkách na straně zadavatele. Ten po upozornění dotyčnou firmu vyloučil pro střet zájmů ze soutěže. Vypadalo to na ostudu jako hrom, ani se moc nečekalo, že vyloučený bude protestovat. Nicméně se stalo, případ doputoval až do Brna a soutěžní úřad vyloučení rozcupoval na kousky. Přečtěte si, co jej k tomu vedlo.
Zadavatel uvedl dva důvody vyloučení, jednak střet zájmů a dále neoprávněný pokus o získání neveřejných informací. Tyhle důvody v praxi moc často nepotkáváme a sluší se říct, že se s nimi musí zacházet opatrně. Určitě se nesmějí stát „klackem“, kterým by zadavatel mohl vyhnat z tendru nepohodlné účastníky. Zákon proto nakládá důkazní břemeno kompletně na záda zadavateli a současně požaduje určitou intenzitu možných následků. Touhle optikou má zrušující rozhodnutí ÚOHS částečně svůj raison d’être. Současně však naznačuje ze strany úřadu přístup, který vyvolává obavy. Článek komentuje zásadnější body z rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0610/2025/VZ, z něhož jsou i uvedené citace.
Může za to hlavně zadavatel
ÚOHS se nejprve pídil, jak se vlastně stalo, že člověk v pracovněprávním vztahu k jednomu z účastníků mohl být na jednání o předběžných nabídkách v týmu zastupujícím zadavatele. Zjistil, že jej přizval jeden z poradců zadavatele, a to nad rámec předpokládaných účastníků jednání. Úřad vcelku správně konstatoval, že zadavatel jako organizátor a garant jednání měl vědět, kdo všechno se jednání účastní, jaké je angažmá těchto osob a zda učinily čestné prohlášení o neexistenci střetu zájmů. A zadavatel odpovídá za to, že jím přizvaní odborníci ve střetu zájmů nejsou.
Zadavatel tak navzdory své zákonné povinnosti reálně připustil na jednání o předběžných nabídkách účast osoby, která mu nebyla známa, a s níž neměl podepsánu dohodu o mlčenlivosti ani čestné prohlášení o neexistenci střetu zájmů.
Zadavatel neunesl odpovědnost vědět, koho má na jednání a mít od něj příslušné čestné prohlášení, čímž je podle ÚOHS hlavním viníkem problematické situace. Měl hledat preventivní opatření především na své straně, například eliminovat z průběhu zadávacího řízení osoby v možném střetu zájmů. Rozhodně však nemůže za svou nedůslednost trestat vyloučením účastníka zadávacího řízení. V principu správná úvaha, nicméně má svoje ALE. V tomhle příběhu zadavatel určitě neměl neseriózní úmysly. Ale jindy to může být i jinak. Není těžké si představit, že zadavatel účast podjaté osoby umožní záměrně, aby zvýhodnil některého soutěžícího. Prokázat takový úmysl samozřejmě není snadné. Ale má mu to bez dalšího projít? Bude v tendru prostě pokračovat, nanejvýš dotyčného člověka „odstaví“?
Pracovní vztah nerovná se osobní zájem
Selský rozum napovídá, že zaměstnanec má zájem na tom, aby jeho zaměstnavatel prosperoval. Pracovní vztah tak činí zaměstnance a priori „podjatým“ ve prospěch zaměstnavatele, na čemž pochopitelně není nic zavrženíhodného. Ovšem nemůže se účastnit jednání o nabídkách konkurentů svého zaměstnavatele. Úřad to ale viděl jinak. Existence pracovněprávního vztahu – zde dohody o provedení práce s možností transformace na hlavní pracovní poměr – podle něj nestačí. Zadavatel neprokázal „kvalifikovaný zájem“ ve smyslu ZZVZ, tedy zájem dotyčného zaměstnance získat osobní výhodu.
Zadavatel údajný střet zájmů na straně navrhovatele [vyloučeného účastníka] popisuje jen velmi stručně a neurčitě; existenci kvalifikovaného zájmu na straně Ing. [anonymizováno] dovozuje pouze z toho, že tento odborník zamlčel zadavateli, že má uzavřenou dohodu o provedení práce s navrhovatelem a že možná nastoupí do pracovního poměru
Takový závěr nutí k pozdvižení obočí. Je přece jasné, že člověku, který má ve firmě působit na rozsáhlém projektu, jenž jej bude několik let živit, není jedno, jak dopadne jeho zaměstnavatel v tendru, byť by se týkal jiného projektu. Co by na tom měl zadavatel dál prokazovat? Na to úřad v rozhodnutí neodpověděl.
Informace možná ani nepředal
Závěrem se Úřad pověnoval druhému důvodu vyloučení, tedy neoprávněnému pokusu o získání neveřejných informací, které by mohly účastníkovi zajistit výhody v zadávacím řízení. Zadavatel vcelku logicky argumentoval tím, že zaměstnanec vyloučeného účastníka se dostal k informacím vzešlým z jednání s účastníky o tom, jaké úpravy obchodních podmínek by mohly mít dopad na umístění nabídek, a ty mohl využít pro svého zaměstnavatele. Na první dobrou se to opět zdá jasné. Úřadu to ovšem zase nestačí, rád by viděl důkaz, že došlo k předání získaných informací.
[Z]adavatel nepředkládá žádné indicie či důkazy, že by navrhovatel [vyloučený účastník] od Ing. [anonymizováno] nějaké informace ohledně předběžných nabídek požadoval či získal, že by s Ing. [anonymizováno] komunikoval (osobně, telefonicky, e-mailem) ve věci šetřeného zadávacího řízení. Nic takového zadavatel nedoložil a neprokázal. Riziko přenosu informací z jednání o předběžné nabídce směrem k navrhovateli tak zůstalo pouze hypotetické
Příběh ve finále nabírá parametry absurdního dramatu. Úřad požaduje od zadavatele prokázat, že dotyčný se svým zaměstnavatelem komunikoval o informacích získaných během jednání. To je úkol hodný orgánů činných v trestním řízení s nasazením operativně pátrací techniky, a to ještě s nejistým výsledkem. Jenom individuum ducha mdlého by totiž předávalo neoprávněně získané informace způsobem, který by mohl zadavatel zdokumentovat a předložit jako důkaz. Dál asi není co dodat.
Uvidíme, co dál
Posuzování střetu zájmů je cesta dosud nepříliš prošlapaná. I do budoucna asi půjde spíš o jednotlivé případy, nedá se čekat nějaká epidemie. Dohledatelných rozhodnutí ÚOHS jsou v tuto chvíli jednotky, přičemž zhruba polovina z nich řeší střet zájmů za situace, kdy se účastník zadávacího řízení nebo někdo s ním propojený podílel na přípravě zadávací dokumentace.
V našem příběhu je určitě podstatné, že zadavatel měl vědět a nevěděl, koho má na jednání a zda nemůže být ve střetu zájmů. Další aspekty proto nejsou pro výsledek přezkumu rozhodující. Ovšem znepokojivé je, jak ÚOHS přistoupil k jejich posuzování. Požadovat, aby zadavatel unesl důkazní břemeno je určitě v pořádku. Naproti tomu některé věci vyplývají bez dalšího ze své podstaty. A rovněž možnost zadavatele dokazovat má svoje meze. Navíc rozhodnutí, o kterém je tady řeč, neprošlo testem druhého stupně ÚOHS, natož soudního přezkumu. Budeme proto se zájmem sledovat další vývoj rozhodování v téhle oblasti, a zajímavé vám dáme vědět.