V létě 2023 dostaly firmy soutěžící o veřejné zakázky další nepěknou nadílku. Jakoby nestačilo, že za přezkum zakázek soutěžním úřadem platíme nejvyšší kauce na světě. Zákonodárci vymysleli další brutální kauci pro ty, kdo žalují rozhodnutí ÚOHS a chtějí od soudu předběžné opatření. Zajímali jsme se u Krajského soudu v Brně, jak předběžná opatření „podmazaná“ tučnou kaucí přispívají k narovnávání faulů spáchaných v zadávacím procesu. Krátká odpověď zní: NIJAK!
U soutěžního úřadu si stěžují vždycky firmy, zadavatelé přece nebudou práskat sami na sebe 😜. Ale u soudu už je to jiné. Tady můžou žalovat rozhodnutí ÚOHS jak nespokojení zadavatelé, tak nespokojení dodavatelé. První z nich samozřejmě „zpoplatněné“ předběžné opatření nepotřebují, protože si neuzavření smlouvy na zakázku dokážou zajistit sami. Pro dodavatele je to naopak zásadní.
Firma, která pohořela u předsedy ÚOHS, má ještě jiskřičku naděje na nápravu u soudu. Rozsudek ovšem může něco reálně změnit, jen dokud není podepsaná smlouva na plnění zakázky. Proto žalující dodavatel potřebuje, aby soud vydal předběžné opatření (PO), kterým smlouvu zakáže uzavřít. Soud to sám od sebe udělat nemůže, takže nezbývá, než o PO žádat. A podle novely ZZVZ z července 2023 za to zaplatit další kauci, úplně stejnou, o jakou už dodavatel přišel v řízení před ÚOHS. Přitom výše této kauce (1 % z nabídkové ceny, až 10 mil. Kč) nemá jinde obdoby. Když ji žalobce u soudu nesloží, předběžné opatření nedostane. Soud potom sice může soudit, jak je mu libo, nicméně žalobce má smůlu. I kdyby u soudu vyhrál, zakázka je pryč a rozsudek je mu fakticky k ničemu. Teď k tomu, co jsme zjistili.
Nestalo se vůbec nic…
Za prvních 28 měsíců života „druhé kauce“ padla skoro stovka žalob proti rozhodnutí ÚOHS ve veřejných zakázkách, což není zrovna málo. Žalobce určitě nelze podezírat, že by jim unikal kruciální význam PO, přesto 85 % z nich o něj nepožádalo. I když ne vždy se jednalo o živé věci, kdy zakázka ještě nebyla zadána a PO by tudíž dávalo smysl, žádostí je sakra málo. Těžko za tím hledat něco jiného než scestnou kauci. Ze čtrnácti žalobců, kteří návrh na PO podali, pět tuhle kauci nesložilo, takže jejich návrh zahynul ex lege.
V sedmi žalobách soud PO vydal, ale další průběh ukázal, že neposloužila svému účelu. Tři skončila v podivné vývrtce. Dvě byla vydána pozdě, až po uzavření smlouvy na zakázku, což umožňuje „časová díra“ mezi právní mocí rozhodnutí ÚOHS a vydáním PO soudem. Ve třetím případě žalobce nezaplatil soudní poplatek a řízení bylo zastaveno. Další tři věci skončily zamítnutím žaloby jako nedůvodné, takže PO neměla co zachránit. A jeden jediný případ čeká na meritorní rozhodnutí soudu.
… a nedá se ani nic čekat
Z odpovědi brněnského soudu na žádost o poskytnutí informací a jejího doplnění vyplývá několik věcí. Proti rozhodnutím ÚOHS se žaluje docela často. O předběžná opatření se ale moc nežádá, kauce od toho tvrdě odrazuje. Když už je kauce složena, soud PO spíš vydává. (Někdy je zruší Nejvyšší správní soud, ale odlišné právní názory nelze mít soudům za zlé a neznamenají vadu systému.) Ve sledovaném období však neexistuje žádný případ, kdy by PO takříkajíc zabralo. Tedy zabránilo nezákonnému uzavření smlouvy, takže po zrušení vadného rozhodnutí soudem by musel ÚOHS případ přezkoumat znovu a lépe, takže úspěšný žalobce by mohl zakázku získat. K tomu nedošlo ani jednou. Nemusí to znamenat, že by PO byla vydávána bezdůvodně, ale za dobu působnosti druhé kauce očividně ničemu nepomohla.
Kdyby se o předběžné opatření žádalo, kdykoli je třeba, skóre by bylo zřejmě docela jiné. To však paralyzuje nesmyslná kauce, a neobstojí prvoplánová úvaha „Tak si ji mají zaplatit“. Přezkum veřejných zakázek jde totiž hlavně na účet dodavatelů. Oni pálí svůj čas, energii, personální zdroje, náklady na právníky, kauce. A tak si mnozí po martyriu u ÚOHS rozmyslí, zda si zahrát o svůj právní názor ještě se soudem. V banku jsou totiž zase jenom jejich peníze, o které přijdou, když soud bude věc vidět jinak. Jestli bylo cílem druhé kauce zbavit soudy většiny rozhodování o předběžných opatřeních ve veřejných zakázkách, povedlo se to parádně. Co na tom, že za cenu příslovečného dítěte vylitého s vaničkou. Kauce za předběžná opatření rozhodně nepomáhá už tak slabému postavení dodavatelů v zadávacím procesu, ani kvalitě dozoru nad utrácením veřejných peněz.